Senado de la República

Versión estenográfica del primer bloque de las audiencias públicas con motivo de la dictaminación de la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información, celebradas en el Senado de la República.

(Primera parte).

SENADOR PABLO ESCUDERO MORALES: …en materia de transparencia, procedimiento que se debe seguir para la apertura de la información en casos de violaciones graves de derechos humanos, cuando es asunto previo de autoridad competente.
Tres.- mecanismo para el cumplimiento de obligaciones de transparencia por parte de fideicomisos y fondos públicos que no cuenten con estructura.
Cuatro.- Modelo sancionatorio.
Cinco.- Excepción de comités de transparencia en materia de seguridad nacional.
Seis.- Causales de reserva en caso de estabilidad financiera, económica y monetaria; seguridad pública, seguridad nacional y adecuaciones previas.
Siete.- Prueba de daño y prueba de interés público.
Ocho.- Materia energética en la ley general.
Nueve.- Notificación al consejero jurídico cuando resoluciones de los organismos garantes que puedan poner en riesgo la seguridad nacional.
Diez.- Facultades y procedimiento del IFAI para promover mecanismos de control, acciones de inconstitucionalidad y controversias constitucionales.
Estos han sido los 10 puntos que se han determinado para estas audiencias, pero evidentemente no se ha concretado.
Tiene el uso de la palabra, si desean comentar respecto a algún otro punto que no esté integrado en estos, por supuesto que son bienvenidos.

Muchas gracias y le damos el uso de la palabra a la maestra Ana Cristina Ruelas Serna, de Artículo 19.
ANA CRISTINA RUELAS SERNA: Buenos días, senadoras y senadores.
Artículo 19 agradece la invitación y confiamos en que las preocupaciones vertidas en este foro se integrarán y discutirán en el proceso de dictaminación de la Ley General de Transparencia.
Es fundamental mencionar que los puntos que se detallarán durante estas comparecencias son claves e interdependientes, por lo que poco importará el avance positivo de una de estos puntos y los otros quedan rezagados.
Sin embargo, desde la organización describiremos los puntos que consideremos como la columna vertebral del derecho de acceso a la información.
Sobre la prevalencia de la Ley General versus otras leyes generales.
El derecho de acceso a la información es un requisito indispensable para el funcionamiento de las democracias. Por esto, las relatorías por la libertad de expresión han reconocido que frente a un conflicto de norma, la Ley de Acceso a la Información debe prevalecer sobre cualquier otra legislación.
La Corte Interamericana en el caso… (Inaudible)…reconoce que esta exigencia ayuda a promover que la interpretación de la ley resulta efectivamente favorable al derecho de acceso.
Por ello (…) que expresa lo absurdo de la aplicación de estas disposiciones, se observó en junio de 2013 cuando se solicitó información sobre el número de averiguaciones previas iniciadas en contra del expresidente Felipe Calderón.
La justificación para negar dicha información, fue que toda la información contenida en las averiguaciones previas era reservada de conformidad con el artículo 16, sin que existiera alguna causa de interés público que lo ameritara.
La PGR, de facto, clasificó y restringió el derecho del solicitante, y esto nos lleva a que la información que se restringe debe ser la excepción, no la regla.
Esto nos lleva al segundo punto: causales de reserva en casos de averiguaciones previas. La información pública es el conjunto de datos en posesión de cualquier autoridad, entidad, órgano y organismo federal, estatal y municipal, o persona que reciba y ejerza recursos públicos obtenidos por causa del ejercicio de sus funciones, atribuciones y competencias.
Dentro de un Estado constitucional, los representantes están al servicio de la sociedad y no viceversa. Los poderes públicos no están autorizados para mantener secretos y reservas frente a los ciudadanos en el ejercicio de las funciones estatales, que están llamados a cumplir, salvo las excepciones previstas en la ley, que operan cuando la revelación de los datos pueda afectar la intimidad, la privacidad y la seguridad de las personas.
Esto significa que toda la información en manos de los sujetos obligados es pública, y su acceso puede limitarse cuando su difusión afecte la privacidad de las personas, el interés colectivo o la seguridad nacional.
Pero, ¿cuál sería una restricción válida en términos de seguridad nacional?
El número 8 de los Principios de Lima establece que las restricciones al derecho de acceso a la información por motivos de seguridad nacional, sólo serán válidas cuando estén orientadas a proteger la integridad territorial del país y en situaciones excepcionales de extrema violencia, que representen un peligro real e inminente de colapso del orden democrático.
Una restricción sobre la base de proteger seguridad nacional, no es legítima si su propósito es proteger los intereses del gobierno y no de la sociedad en su conjunto.
La legalidad de las restricciones depende que estén orientadas a satisfacer un interés público imperativo, entre varias opciones para alcanzar ese objetivo, debe escogerse aquella que restringa en menor escala el derecho protegido.
Entonces, ¿por qué reconocer las reservas existentes en otros marcos normativos a la Ley General de Transparencia?
Durante el proceso de dictaminación de la Ley Federal vigente en 2001, el legislador consideró el reconocimiento de otras reservas legales bajo un supuesto de progresividad, al destacar que –y cito lo que dice la exposición de motivos– “otro aspecto que debe señalarse en materia de información reservada, es toda aquella información que una legislación específica considere como tal; con ello se pretende no caer en el error de intentar derogar, de una vez por todas, las disposiciones vigentes en la materia, sino permitir que la autoridad legislativa, caso por caso, pueda examinar y valorar la existencia de intereses legítimos que sean lo suficientemente importantes como para limitar el acceso a cierta información”.
Catorce año después, las y los legisladores siguen aprobando supuestos de clasificación, asociados a otras leyes no especiales, que no expresan con claridad cuál es el fin legítimo o el interés público que persigue dicha restricción.
Tal es el caso del mencionado artículo 16 del Código Federal de Procedimientos Penales, que de acuerdo a lo dicho por la primera Sala del máximo tribunal, no resulta proporcional; toda vez que no existe una adecuada ponderación entre los principios en juego, esto es, entre el derecho de acceso a la información pública y el fin y objeto que busca con su restricción, específicamente el interés público general inmerso en la función pública de investigación y persecución de los delitos.
Una vez que se denuncia existe una caja negra que impide ver si efectivamente, hubo o no un delito, si el probable responsable acreditó cada uno de los supuestos legales para así señalarlo o bien si la investigación fue llevada a cabo de manera legal, exhaustiva, congruente e imparcial. De esta manera, es imposible darle credibilidad al actuar del Ministerio Público y de desligarlo de la impunidad que impera en el país; pues aun cuando existan consignaciones, la experiencia ha mostrado que en muchos de los casos los consignados no son quienes cometieron el delito.
De acuerdo a la ENVIPE 2014, hecha por el INEGI, México tiene un nivel de impunidad del 98 por ciento; además el nivel de delitos no denunciados o que no derivaron en averiguación previa en el país durante el 2013, fue de 93.8 por ciento –es la cifra negra–; y del total de averiguaciones previas iniciadas –ojo–, el 49.9 por ciento de los casos no pasó nada o no se resolvió la denuncia.
Por esto, yo les preguntaría a ustedes, senadoras y senadores, ¿es necesario hacer un escrutinio sobre la actividad de los ministerios públicos? ¿Qué está pasando en la integración de las averiguaciones previas?
Si hasta hoy la secrecía no ha funcionado para garantizar la efectividad de la persecución de los delitos, ¿cómo podemos evaluar la efectividad de las instituciones de procuración de justicia, si no es con transparencia?
Queremos ser claros. No consideramos que las averiguaciones previas en trámite se abran al escrutinio público.
Antes de la reforma del artículo 16, un criterio del IFAI, que además fue retomado por los ministros de la Corte en la acción de inconstitucionalidad 26-2009, estimaba con el supuesto de reserva de averiguaciones previas aplicaba hasta el momento de su conclusión, ya sea por consignación o por el no ejercicio de la acción penal.
Al respecto, el ministro Silva Meza en su voto particular mencionó: “Una vez que la averiguación previa ha concluido, ya sea por consignación o por resolución de no ejercicio de la acción penal, el interés público consistente en cuidar y proteger el éxito de la investigación que justificaba, sin duda, un sigilo cuando ésta se desarrollaba, se desvanece”. Y precisamente porque tal interés público desvanece, es artificioso seguirse invocando como justificación para la opacidad.
De acuerdo al fallecido ministro Valls, en la misma acción de inconstitucionalidad señala: “El legislador secundario debe regular los casos en que la información contenida en una averiguación previa esté reservada y su temporalidad, de manera tal que no sea una regla general de no acceso sino que permita que el lente público correspondiente en cada caso concreto tenga un margen de decisión sobre si se trata o no de información reservada –es decir, la prueba de daño– ya sea porque ponga en riesgo la investigación, la seguridad de las personas, etcétera, e incluso si la causa de interés público que sostenía la reserva ha desaparecido y, por lo tanto, ya no guarda ese carácter como lo prevé la Ley Federal de Transparencia”.
En resumen, existe un interés público y legítimo para la restricción de averiguaciones previas en trámite que se relaciona con la prevención y persecución de los delitos.
Sin embargo, el sigilo no puede ser la regla general. Decir que las averiguaciones previas son reservadas es categorizar la información clasificada sin analizar el interés público que revista la información contenida en la misma. Por esto, la autoridad debe estar facultada para aplicar la prueba de daño e interés público, a fin de determinar, en su caso, la publicidad de las averiguaciones previas aun cuando están en trámite.
La clasificación de categorías enteras de información como secreta y su exclusión del alcance de la Ley Federal de Transparencia, imposibilita cualquier supervisión independiente de un dictamen para reservar información; esto dejaría las decisiones relativas al acceso o secreto a entera discreción de la autoridad pública, lo que significaría vaciar el contenido del derecho de acceso a la información.
Un ejemplo de la necesidad de abrir averiguaciones previas para la efectividad de las instituciones es el caso de Florence Cassez, el cual afectó considerablemente la percepción de la ciudadanía hacia la Suprema Corte de Justicia. En este, la sociedad afirmaba que la Corte exculpaba a secuestradores.
Por su parte, las consideraciones de la Corte para otorgar el amparo a Florence, estaban relacionadas con la integración de la averiguación previa.
¿No creen que si este documento pudiera abrirse, entonces la sociedad tendría elementos para confirmar que la decisión del máximo tribunal fue la correcta?
La transparencia crea confianza en las instituciones.
Otro caso que nos lleva a los otros temas encorchetados, es la excepción de reserva de averiguaciones previas o de información, cuando se trate de investigaciones de violaciones graves a derechos humanos o delitos de lesa humanidad.
Nos cuesta trabajo pensar que en el contexto en el que nos encontramos y que se profundizó en el último año este sea un tema a discutir.
Lo único que se podría concluir es que aquellos que pugnan por la opacidad de este tipo de hechos atroces, son aquellos que buscan la repetición y buscan limitar la memoria de la sociedad para que nunca exista una verdadera reivindicación.
La verdad es la única manera de reconciliarnos con las instituciones, al grado de que sin verdad no existirá paz y se prolongará la impunidad.
El que vote por cambiar el texto de la iniciativa presentada indirectamente estará votando por la continuidad de las masacres, de las torturas, de las desapariciones forzadas y de las ejecuciones arbitrarias.
En casos de graves violaciones y delitos graves, según el derecho internacional, y en contextos de impunidad y secrecía en las investigaciones, el acceso a la información es la única garantía del derecho a la verdad. Si bien el derecho a la verdad ha sido reconocido por el derecho internacional como un derecho per se, indefectiblemente éste está compuesto por el derecho a la información y el acceso a la justicia.
En este sentido es que la Ley General de Transparencia tiene que garantizar que este componente exista.
El texto de la iniciativa presentada, uno sin precedentes, y quiero decirlo, sin precedentes, el texto de la iniciativa presentada en temas de derecho a la verdad, recupera los criterios del Poder Judicial de la Federación y del Sistema Internacional de los Derechos Humanos.
Por la confusión que ha generado este tema desde hace cuatro años, indico, voy a ir por partes: de acuerdo al artículo primero, las autoridades deben garantizar los derechos humanos en el ámbito de sus competencias, de acuerdo al artículo sexto del mismo ordenamiento, el IFAI es el órgano especializado encargado de garantizar el derecho de acceso a la información.
El IFAI, por tanto, es el encargado, de acuerdo al artículo primero y al artículo sexto, de proteger el derecho de acceso a la información y está facultado para interpretar en su competencia, tratando en todo momento de ampliar la protección del derecho de la persona o buscar su misma limitación.
¿Pero cómo protege el IFAI el derecho de acceso a la información en el ámbito de su competencia?
Bueno, si un solicitante de información recibe una respuesta en la que se clasifica la información solicitada, entonces el IFAI es responsable de determinar si existe una causa de interés público o seguridad nacional que amerite la restricción del derecho de acceso a la información y ante la duda o el vacío legal, debe ordenar su publicidad.
Esto es el principio de máxima publicidad.
Ahora, la ley federal actual, el derecho internacional y los criterios del Poder Judicial han reconocido que ninguna información puede clasificarse como reservada cuando versa en investigaciones de violaciones claras a derechos humanos o delitos de lesa humanidad.

Para que esto ocurra existen diversos supuestos.
El primero es que la investigación se abra por los delitos previstos en los artículos 149 y 1409 bis del Código Penal Federal que refieren a violaciones de los derechos de prisioneros de guerra y genocidio.
El segundo es que los hechos se enmarquen en los referidos en el artículo 7 del Estatuto de Roma sobre delitos de lesa humanidad.
El tercero es que exista una determinación oficial de la existencia de violaciones graves a derechos humanos.
En México anteriormente esta facultad estaba conferida a la Suprema Corte, pero a partir de 2011 la CNDH es la autoridad encargada de hacerlo.
En este sentido me gustaría mencionar que desde ese año la CNDH solamente ha declarado violaciones graves a derechos humanos en tres casos: el primero relacionado con las ejecuciones arbitrarias en la carretera del sol a los alumnos de la Normal Rural de Ayotzinapa en 2011.
El segundo, el caso de Chalchihuapan, donde José Luis Tehuatlie Tamayo fue asesinado por el uso de una bala de goma en el contexto de protesta, y, el tercero, la reclasificación del caso Tlatlaya.
A pesar de esto, existen numerosos delitos del pasado, de los cuales no conocemos la verdad, donde ni la Suprema Corete ni la CNDH reconocieron la existencia de violaciones graves a derechos humanos.
Algunos ejemplos son las más de 500 desapariciones forzadas en la guerra sucia; la masacre de Acteal; la masacre de 72 migrantes en san Fernando, Tamaulipas; la masacre de 193 migrantes en el mismo lugar; la masacre de 49 migrantes en Cadereyta, Nuevo León; la Guardería ABC, entre un largo etcétera.
Por esto nos cuestionamos; ¿qué necesitamos para conocer la verdad sobre estos hechos? Que la CNDH abra todas las quejas del pasado, que esperemos el momento en que alguien recurra a la Corte Interamericana o a la Corte Penal Internacional y estos determinen.
Las violaciones graves a derechos humanos pueden reconocerse si existe información de los hechos. La sociedad puede exigir justicia sólo si conoce la verdad, los actores involucrados y las acciones u omisiones del Estado.

Los organismos garantes del derecho de acceso a la información son una pieza clave de colaboración para las autoridades investigadoras. La publicidad de información puede abrir casos cerrados que se quedaron impunes.
Y sobre este tema podemos ir cerrando algunas ideas, considerando que la Suprema Corte determinó en el amparo de revisión 168/2011 que IFAI puede, sin prejuzgar, determinar, para efectos de la publicidad e información, la existencia de violaciones graves a derechos humanos o delitos de lesa humanidad.
La Corte nunca previó que dicha determinación tuviera una naturaleza diversa al del acceso a la información.
Es decir, la Corte dijo que el IFAI puede determinar si la información dentro de una averiguación previa es de interés público por tratarse de violaciones graves a derechos humanos o delitos de lesa humanidad, aun cuando no hayan sido declarados así por alguna autoridad y que las conclusiones del IFAI se añadirían a las conclusiones de la autoridad investigadora.
Este criterio fue retomado por el juez Sexto y Octavo de distrito para la publicidad de información de las masacres de migrantes de 2010, 2011 y 2012 y a partir de aquí, de una lucha por la sociedad por conocer la verdad, el IFAI ha cambiado su criterio apelando por la máxima publicidad.
Gracias a esta lucha, hemos sido capaces de reconocer la participación directa de policías municipales en el caso de la masacre de migrantes de San Fernando, que de acuerdo al documento desclasificado por la PGR, 16 fungían como “halcones” para el crimen organizado.
A través de documentos desclasificados en Estados Unidos, sabemos que el gobierno sabía la ruta de secuestro de migrantes y que había sido alertado y no hicieron nada.
Entonces, me pregunto: ¿Para saber la verdad tenemos que esperar a que la CNDH reclasifique esta masacre como violaciones graves?
Por esto, de este Artículo 19 reiteramos el llamado al Senado para recuperar la redacción de la Iniciativa inicial sobre el acceso a la información de violaciones graves a derechos humanos y de lesa humanidad.
No es un conflicto de competencias ni de poderes con la CNDH, como erróneamente se ha concluido.
No es la determinación de violaciones a derechos humanos. No es la determinación de culpables o de delitos.
Sí es el reconocimiento del interés público que reviste la información en estos hechos.
Sí es el reconocimiento del derecho a la verdad de la sociedad.
De nuevo: el IFAI no necesita peritos ni investigadores, pues la Suprema Corte de Justicia y la Corte Interamericana han sido claros sobre los lineamientos que el intérprete de la Ley de Transparencia tiene que seguir a fin de determinar el interés público de esta información.
Resumiendo: La información sobre la investigación de violaciones graves a derechos humanos o delitos de lesa humanidad deben ser una excepción para la reserva aun cuando no exista un pronunciamiento de la CNDH o de alguna autoridad internacional.
En estos casos para que el intérprete de la Ley de Transparencia determine el interés público de esta información y declare su publicidad, debe aplicar los lineamientos previstos por la Suprema Corte y la Corte Interamericana.
Ahora, esto se vincula directamente a la prueba de daño.
De acuerdo al artículo 16 constitucional, todo acto de autoridad debe encontrarse debidamente fundado y motivado.
Ahora, la finalidad que tiene la motivación y la fundación es que la autoridad exprese los razonamientos que lo llevaron a concluir en determinado sentido e invoque los artículos aplicables al caso concreto, de tal modo que es necesario en cuanto a lo que la motivación se refiere, no solamente dar un razonamiento derivado de los preceptos legales que la autoridad utilizada para fundar su dicho, sino que dichos razonamientos sean del todo congruentes con sus fundamentos, pues sólo así se da una correcta y congruente interpretación de los mismos para su aplicación al caso en concreto y de esta manera no dejen lugar a dudas del motivo por el que se actúa.
En el caso del derecho de acceso a la información, el principio de legalidad se cumple cuando la autoridad que restringe el derecho funda su actuar en una causal de clasificación reservada o confidencial, dispuesta en la ley de la materia y debe motivar la aplicación de dicha causal, expresando claramente los motivos, razones y circunstancias que amerita la clasificación de esta información.
Es decir, la autoridad debe señalar al solicitante que la información, de la información las razones por la que la publicidad de la información pudiera causar un daño al interés público o la seguridad nacional, aplicar la prueba de daño.
Me falta un poco pero ya; si quieren. Ya mis 30 segundos se acabaron.
SENADOR PABLO ESCUDERO MORALES: Si quiere concluir con alguna consideración final.
MAESTRA ANA CRISTINA RUELAS SERNA: Bueno. Básicamente creo que lo más importante también –que es lo que me faltó-, también es muy importante que existan sanciones para los funcionarios públicos cuando reserven indebidamente información o declaren la inexistencia de manera indebida.
Si no existe este cierre del candado no va a funcionar el sistema nunca.
Muchas gracias.
SENADOR PABLO ESCUDERO MORALES: Muchas gracias, maestra Ana Cristina Ruelas.
Licenciado Jorge Ventura, representante del INEGI, tiene el uso de la palabra.
LICENCIADO JORGE VENTURA: Muy buenas tardes, señoras senadoras, señores senadores.
Primero que nada, un agradecimiento a nombre del presidente del Instituto, el doctor Eduardo Sojo Garza-Aldape y de un servidor también, por la oportunidad de comentar una preocupación que trataremos de expresar de manera breve, que tenemos en el Instituto.
El artículo 26 constitucional, en su apartado B, establece que el Estado contará con un sistema nacional de información, estadística y geográfica; cuyos datos serán considerados oficiales y de uso obligatorio para la Federación, los estados, el Distrito Federal y los municipios; y establece la responsabilidad del Instituto Nacional de Estadística y Geografía de normar y coordinar este sistema nacional, bajo los principios que establece la propia Constitución y que son los principios de accesibilidad a la información, transparencia, objetividad e independencia.
El INEGI en ese sentido ha sido un promotor de la transparencia, toda la información estadística que genera es pública, inclusive es pionero también en el tema de datos abiertos, ha emitido la Junta de Gobierno ya un Reglamento sobre toda la información de interés nacional, que esté en un esquema de datos abiertos.
Y en la parte de la generación de la información estadística, consideramos que el pilar fundamental para que se nos dé la información o se nos proporcione la información, es la confidencialidad de los datos del informante.
En este sentido, se ha reconocido incluso este principio por parte de las legislaciones de todo el mundo, inclusive también este principio de confidencialidad está reconocido y recomendado en el Sexto Principio Fundamental de las Naciones Unidas sobre la Estadística Oficial; que establece que los datos individuales recogidos por las agencias estadísticas para la compilación estadística, ya sea que se refieran a las personas físicas o legales, deberán ser estrictamente confidenciales y utilizados exclusivamente para propósitos estadísticos.
La Ley del Sistema Nacional de Estadística y Geografía, también recoge estos principios en el artículo 37 y en el artículo 37, que establecen que la información estadística será utilizada exclusivamente para fines estadísticos y que bajo ninguna circunstancia se podrá dar a conocer de manera individualizada los datos de los informantes.
Por ello y bajo este razonamiento, consideramos que los artículos 113 y 116 de la iniciativa que se está discutiendo de Ley General de Transparencia, debiera recoger una protección a este principio de confidencialidad, estableciendo en estas disposiciones en el artículo 113, que tenga el carácter de reservada también la información que por disposición expresa de una ley o tratado internacional sea considerada con tal carácter.
Cabe señalar que esto está en la actual Ley de Transparencia, sin embargo la iniciativa no lo recoge.
Y en la parte de confidencialidad también, el artículo 116 quisiéramos sugerir o proponer que se recogiera el que tenga el carácter confidencial la información entregada con tal carácter por los particulares, a los sujetos obligados, siempre que tengan el derecho de entregarla con ese carácter, de conformidad con las disposiciones aplicables.
Como comentaba, en el caso de los informantes, la Ley del Sistema reconoce ya ese derecho de entregarla con ese carácter de confidencial para efecto de que ninguna institución divulgue sus datos individuales.
Sería cuanto.
SENADOR PABLO ESCUDERO MORALES: Muchas gracias, licenciado, es usted muy amable.
Tenemos a la licenciada Haydeé Pérez Garrido, directora ejecutiva de Fundar.
Licenciada, tiene uso de la palabra.
LICENCIADA HAYDEÉ PÉREZ GARRIDO: Muchas gracias a las comisiones dictaminadoras y a los senadores y senadoras por abrir este espacio de diálogo.
Antes de poner sobre la mesa algunas reflexiones técnicas, yo no puedo dejar de mencionar las consideraciones generales del proceso de construcción de la iniciativa y la falta de información de las últimas semanas al respecto.
Me tomo únicamente tres minutos para decir que, desde fundar Centro de Análisis e Investigación y de las redes de las cuales formamos parte, de México Informa, del Colectivo por la Transparencia, vimos con mucho agrado que se nos haya convocado a integrar un grupo plural de trabajo para llevar a cabo un ejercicio inédito, en ese momento pensábamos, de parlamento abierto.
Hemos tratado de rastrear si hay algún antecedente parecido y parece que no existe.
Sociedad civil, especialistas, académicos, sentados con cuatro grupos parlamentarios, más de 250 o 300 horas redactando una iniciativa de ley general parecía ser una buena práctica que pudiera trascender a esta materia y empezar a cambiar la relación entre representantes y representados.
Desafortunadamente minutos antes o momentos antes de presentar la iniciativa, se le incluyeron dos artículos que no fueron acordados con nosotros, relacionados con sanciones a servidores públicos y como causal de reserva a la estabilidad económica.
A partir de ese momento cerramos el año con preocupaciones importantes de fondo, pero también de forma, pero la cosa se puso mucho más complicada. Recibimos el año enterándonos, vía medios de comunicación, por trascendidos, por periódicos, por televisión, por prensa, de una serie, se decía, de más de 80 observaciones presentadas por la Consejería Jurídica al Senado de la República.
Parece que, resultado de una fuerte presión social y de que se cumplió el plazo constitucional el 7 de febrero, recibimos una invitación la semana pasada de la Consejería Jurídica de Presidencia, algunas organizaciones de la sociedad civil, para discutir los puntos de preocupación de Presidencia. Y también, supongo, que resultado de este debate público, estamos el día de hoy aquí en audiencias para dar un debate de cara a la ciudadanía en un tema tan importante.
Esto, por supuesto, lo celebro. Me parece que así tiene que ser. Ojalá que podamos concluir el proceso como lo iniciamos. Sin embargo, no puedo dejar de decir que los términos de la discusión me parece que no están dados en igualdad de circunstancias para todos.
Nos han invitado a discutir sobre diez materias que desde el Senado han identificado, me imagino, que son las que han generado mayor debate, mayor preocupación, pero no tenemos claridad sobre cuáles son las propuestas, digamos, en espejo a la iniciativa que se presentó el 2 de diciembre.
Sabemos que hay preocupaciones pero no conocemos cuáles son las contrapropuestas.
Yo tengo en este fólder una serie de cuadros, documentos, observaciones que han llegado, por lo menos una vez a la semana, y todas son distintas; no tienen nombre y apellido y de esta forma es muy complicado dar un debate democrático para reamente compartir y debatir argumentos.
Se ha abierto un micrositio en el Senado, cosa que también reconocemos. Ahí hay posiciones públicas de distintos actores, pero sigue –me parece– sin haber el principal documento que debe de estar puesto que son las observaciones de la Consejería Jurídica.
INTERVENCIÓN: (Fuera de Micrófono)
LICENCIADA HAYDEÉ PÉREZ GARRIDO: Pues yo lo revisé ayer antes de venir y todavía no aparecía.
Si fuera así, nos da mucho gusto, porque todavía el viernes a las dos de la mañana recibimos un nuevo documento que ya no es el mismo que se había filtrado semanas antes.
Me parece que los términos de la discusión van cambiando. El documento recibido el viernes no es el mismo que recibimos unas semanas antes y tampoco tenemos claridad acerca de si todos los aquí presentes cuentan con la misma información y, por lo tanto, los términos del debate me parece que son, por decir lo menos, raros.
Sobre la iniciativa, consideramos que las propuestas presentadas reflejan una interpretación del derecho de acceso a la información y del marco legal que lo acompaña en completa disonancia del espíritu de las reformas que se han implementado hasta la fecha e incluso en contra del mismo objeto y fin de la propia ley.
Estas propuestas parecen orientadas a proteger ciertas áreas de la administración pública federal de cualquier tipo de escrutinio público, al establecer la casi imposibilidad de difundir información sobre las materias que regulan.
Se busca limitar la posibilidad de los órganos garantes de ejercer un verdadero contrapeso al definir sanciones especiales para sus funcionarios públicos, así como revertir la definitividad e inatacabilidad de las resoluciones del IFAI.
Pareciera que las propuestas de modificación han sido pensadas con el propósito de limitar el impacto y alcance del sistema de acceso a la información para proteger intereses específicos de la administración pública.
Esta visión acotada y nutrida por la desconfianza amenaza con debilitar toda la arquitectura legal que hace valido el derecho de acceso a la información en México.

Por tanto, antes de compartir algunos argumentos técnicos, nos parece importante recalcar los pilares que sustentan el derecho de acceso a la información.
Así podemos entender cómo muchas de las propuestas son insostenibles y realmente lo que se busca en la reforma constitucional del 2014 fue fortalecer el sistema que promueve el derecho de acceso a la información en el país.
Con base en lo que está establecido en el artículo sexto constitucional, el marco normativo tiene que alentar el derecho a la información y garantizar la aplicación de su principio rector: el principio de máxima publicidad.
Toda información en posesión de cualquier autoridad es pública y sólo podrá ser reservada temporalmente por razones de interés público y seguridad nacional en los términos que fijen las leyes. La legislación que rige el acceso a la información debe permitir hacer válido el principio de máxima publicidad.
En sintonía con este principio, el marco normativo no debe incentivar la reserva de información de manera automática, categórica y a priori. La reserva es la excepción.
La garantía del derecho se obtiene gracias a un sistema legal que favorece la constante argumentación al momento de tomar la decisión de divulgar o no la información y no una aplicación o implementación rígida de normas.
Por lo tanto es imprescindible que la norma que rige este derecho promueve un ejercicio constante de evaluación en la que se aplique la prueba de daño y la prueba de interés público caso por caso.
La creación de causales amplias e imprecisas de reservas no puede venir sustituyendo el ejercicio de argumentación que deben hacer las dependencias y los órganos garantes del derecho de acceso a la información.
Para determinar numerosas categorías de reserva de información es contrario al principio de máxima publicidad y amenaza con fosilizar ese derecho.
Es fundamental preservar la libertad de evaluar con base en el interés público caso por caso, qué tipo de información debe ser pública y cuál no.
Es igualmente falso pensar que sin reservas pueda la información ser pública. Siempre tendrá que pasar por el filtro de una evaluación meticulosa y rigurosa que definirá con base al interés público si es más conveniente publicar o reservar toda o parte de esta información y esta tarea le incumbe al órgano garante, pieza clave de este sistema.
En efecto, para la implementación de este sistema, la reforma constitucional del 2014 dotó de autonomía constitucional al IFAI, que no solamente es un órgano regulador, sino también un órgano garante del derecho de acceso a la información.
Para cumplir con este mandato es de suma importancia que la legislación sea acorde a estas facultades, sin que se establezcan obstáculos a su desempeño.
No creo que me dé tiempo de tocar todos los temas, pero quiero empezar con un tema que no está enlistado en los 10 puntos que nos pidieron o que nos pusieron sobre la mesa para discutir. Tiene que ver con la presunción de existencia de información y la obligación a generarla. Son artículos 19, 24, 43, 138 y 207.
Efectivamente, existe la presunción de que la información debe existir si se refiere a las facultades, competencias y funciones que los ordenamientos jurídicos aplicables otorguen a los sujetos obligados.

La información, la obligación de documentar la acción gubernamental no sólo se vincula con la plena satisfacción del derecho de acceso a la información, sino también permite eficientar la gestión pública, mejorar la toma de decisiones y proveer elementos sustantivos para evaluaciones del quehacer gubernamental.
A pesar de lo anterior, uno de los principales problemas del sistema de acceso a la información, identificado a partir de 12 años del ejercicio del derecho en México, es justamente la declaratoria de inexistencia de información.
De acuerdo con datos del IFAI, del año 2010 al 2014, suman 31 mil 455 respuestas que declaran la inexistencia de información solicitada a nivel federal. Desde 2010 cada año más de 5 mil solicitudes se responden con declaratoria de inexistencia de información.
La declaratoria de inexistencia puede revelar tres problemas: primero, que los funcionarios se resisten a entregar información con la que efectivamente cuentan y que por sus características debería ser pública.
Segundo. Que los sujetos obligados no cumplen con la obligación de documentar sus procesos y toma de decisiones.
Tercero. Que la autoridad no está cumpliendo con sus responsabilidades y facultades.
En cualquiera de estas tres posibilidades el escenario es preocupante y termina violando el derecho de acceso a la información, ya sea porque no se entrega la información a pesar de contar con ella, porque no se documenta a la acción gubernamental, o porque no se cumple con las facultades, competencias y funciones que la norma otorga a los sujetos obligados.
Sin embargo, el marco normativo vigente no permite que el órgano garante del derecho detecte qué tipo de problemática se actualiza en cada declaratoria de inexistencia.
En el caso de que se interponga un recurso de revisión, el órgano garante sólo puede obligar a una búsqueda exhaustiva de la información.
Es debido a la identificación de estas problemáticas que las organizaciones de la sociedad civil que ejercemos de manera permanente este derecho para nuestras investigaciones y ejercicios de contraloría social, fuimos insistentes en que se incluyera esta obligación en el Artículo Sexto Constitucional de la Reforma del año pasado.
Debido a lo anterior, consideramos adecuado que:
Se reitere la obligación de que todos los sujetos obligados de documentar el ejercicio de sus funciones como principio.
Que el sujeto obligado deba demostrar que la información declarada como inexistente no se refiere a alguna de sus facultades, competencias o funciones.
Que los comités de transparencia están facultados para ordenar la generación de información, que derivado de sus facultades, competencias y funciones los sujetos obligados deban poseer.
Cuando la información no se encuentre en los archivos del sujeto obligado, el Comité de Transparencia deberá analizar el caso y tomar las medidas necesarias para localizar la información, expedir una resolución que confirme la inexistencia de dicho documento, ordenar que se genere o se reponga la información en caso de que ésta tuviera que existir en la medida que deriva del ejercicio de sus facultades.
Y, cuarto. Notifique al órgano interno de control o equivalente del sujeto obligado, quien en su caso deberá iniciar el procedimiento de responsabilidad administrativa que corresponda.
Este último punto es particularmente relevante:
Además de la posibilidad de obligar al sujeto a la generación de información si ésta corresponde con sus atribuciones.
Si la autoridad no cumplió con sus responsabilidades y por lo tanto no llevó a cabo el acto de autoridad que le correspondía, es fundamental que se genere una declaratoria formal de inexistencia.
Es decir, una confirmación de la nulidad jurídica del acto gubernamental y que el marco normativo prevea sanciones y responsabilidades atemporales para aquellos funcionarios públicos que no llevan a cabo las funciones que establece el marco normativo.
En este sentido consideramos que la argumentación de la Consejería Jurídica es limitada al señalar lo siguiente:
Es evidente que los actos no derivados, es decir, aquellos no ejercidos, no deben documentarse, pues no existen materialmente y por tanto es imposible su documentación.
Podría llegarse al extremo de obligar a la autoridad a comentar actos negativos. Esto es, a que bajo ninguna circunstancia pueda declararse la inexistencia de información, violando lo previsto en la propia Constitución, que prevé la posibilidad de declarar la inexistencia.
En este punto vale la pena recuperar los argumentos presentados por la iniciativa de justicia del Open Society Foundations, que hizo al grupo redactor de la ley general y que retoma distintos documentos internacionales en la materia del relator de la libertad de expresión de derechos humanos, de la Corte Americana, etcétera.
Y cito: “Cuando el Estado tiene la obligación de conservar una información, o de producirla o capturarla y considera, sin embargo, que la misma no existe, los estados tienen la obligación de producir, recuperar, reconstruir o captar la información necesaria para el cumplimiento de sus deberes.
Debe exponer todas las gestiones que realizó para intentar recuperar o reconstruir la información perdida o ilegalmente sustraída.
“En todo caso cuando la respuesta al solicitante sea que la información es inexistente, el Estado debe indicar todas las actuaciones adelantadas para intentar recuperarla o reconstruirla.
“Considerando que el Estado cuenta con el acceso exclusivo a la información gubernamental y que es su obligación documentar todas y cada una de estas acciones, es obligación también del Estado la generación o reconstrucción de aquella información que no hubiese sido localizada, al menos en aquellos casos en los que se presuma que la información se relaciona con las competencias del sujeto obligado y especialmente en aquellos casos en los que el Estado hubiere estado implicado en la violación de derechos humanos”.
Esto está relacionado, como ya mencionaba Ana Cristina, profundamente con el derecho a la verdad y la justicia.
De las 33 leyes de transparencia que existen en México, dos se contemplan como obligación de los sujetos obligados, documentar todo acto que derive de sus funciones. De estas 12 leyes, nueve incluso obligan a que cualquier acto deliberado sea documentado.
Dos leyes van más allá de solamente contemplar como obligación que se documenten las acciones gubernamentales y facultan a sus órganos garantes de la transparencia, para que dentro de sus resoluciones puedan obligar a la generación de información, cuando se determine que ésta deriva de sus funciones, obligaciones y competencias. Es decir, las regulaciones estatales están rebasando a la propia Ley General; son regulaciones más progresistas en términos de la protección del derecho.
Otro punto que tampoco está mencionado en los que nos invitan a compartir, tiene que ver con la transparencia de las declaraciones patrimoniales, un punto que también hemos impulsado mucho desde Fundar, y que en este contexto que vive el país, nos parece central.
Las declaraciones patrimoniales y de interés son instrumentos importantes para la transparencia y la rendición de cuentas. Por un lado, permiten conocer el estado financiero de los servidores públicos; por el otro, facilitan la identificación de los cambios en su situación patrimonial, lo que habilita la prevención y la detección de delitos asociados a la corrupción.
Las declaraciones patrimoniales contienen elementos para analizar las razones y motivaciones de los funcionarios, al involucrarse en algún asunto en particular; de modo tal que posibilite la evaluación de sus decisiones y la detección de casos de conflicto de interés.
En la iniciativa se propone como obligación de transparencia, una versión pública, la cual protege la información confidencial y mantiene a salvo el derecho constitucional de conocer el resto de información que es de acceso público.
En México ya existen normas que garantizan el acceso a la información patrimonial de los servidores públicos. En Aguascalientes la Ley de Transparencia y Acceso a la Información estipula que no se considera información confidencial el informe de situación patrimonial de los servidores públicos, artículo 19. En Chihuahua, la Ley de Transparencia define que las declaraciones patrimoniales, salvo los datos que se clasifiquen, son obligaciones de transparencia.
En Coahuila, la Ley de Transparencia establece como obligación la versión pública de la declaración patrimonial de los servidores públicos, que contenga nombre, cargo, tipo de declaración, sueldo, bienes inmuebles, etcétera.
La Consejería Jurídica de Presidencia y algunas aportaciones de especialistas para el grupo redactor de la iniciativa, refirieron la resolución de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de agosto de 2014. Al respecto, hay que señalar que la Corte se pronunció a favor de la constitucionalidad del párrafo III del artículo 40 de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos; que a la letra dice:
“La publicación de la información relativa a la situación patrimonial, será siempre y cuando se cuente con la autorización previa y específica del servidor público de que se trate”.
Sin embargo, esto no implica lógicamente lo contrario, es decir, que la publicación de esta información sea contraria a la Constitución. La resolución no se pronunció sobre las razones específicas de considerar confidencial toda la información contenida en las declaraciones patrimoniales de los servidores públicos. Tampoco hubo referencia o conclusión sobre el doble estándar de los servidores públicos, es decir, a la menor resistencia normativa que tienen en su derecho a la intimidad y al honor.
Durante la primera discusión, el Ministro Gutiérrez Ortiz Mena argumentó que deben precisarse los límites del derecho de acceso a la información; lo que encuentra precisamente en la protección de los datos personales, los cuales aunque estén en manos de la autoridad, no por ello pierden su carácter.
Pero al mismo tiempo, afirmó que no puede ejercerse un derecho fundamental en perjuicio de otro derecho, si no media una causa proporcionada idónea que así lo justifique.
Esto significa que de encontrarse esa causa proporcionada que amerite conocer la información que se clasificó como confidencial o reservada, ésta podría clasificarse como pública y por lo tanto, accesible para quien la considere necesaria y útil para evaluar el desempeño de la función pública.
Más adelante afirma lo siguiente: “Si bien ciertos datos de los servidores públicos pueden incidir en el interés colectivo, éstos necesariamente deben haber pasado por un proceso previo que los desvincule de la protección y el resguardo exigido. Además, para considerar que el dato personal del servidor público es adecuado para ser publicitado, primeramente debe ser útil, funcional para en realidad servir para el control de la función pública, lo que implica que previamente habrá de clasificarse esa utilidad y cualidad de acusado para ser susceptible de ser publicitada”.
Esto es, la protección de datos personales sólo encuentra una justificación para ser desprotegida, y de este modo resulta adecuada para el ciudadano en el ejercicio de su derecho de acceso a la información, cuando ésta previamente ha sufrido un proceso que verifique su desincorporación de lo privado al ámbito público, esto es, su adecuación.
Debido a la relevancia que tiene en el caso de la evolución patrimonial, no justificar incrementos indebidos que puedan inferir el mal uso del gasto público.
El Ministro Gutiérrez también expuso que antes de la publicitación de los datos se debe valorar si esa información tiene el potencial de proveer de elementos que permitan conocer si hubo algún incumplimiento o algo que pudiera derivar en la imputación de responsabilidades administrativas.
De nuevo aparece la idea de que sí es posible encontrar una razón justificada para que un dato se considere como confidencial pueda clasificarse como información justificada.
Por último, según el Ministro Franco, el umbral de protección de los datos personales de quienes desempeñan responsabilidades públicas, tiene menos resistencia normativa general que el que asiste a los ciudadanos ordinarios, pero no hay constitucional, legal e inclusive convencionalmente este umbral diferente.
Concluye que no hay prevalencia del derecho a la información pública sobre el de protección de datos personales aún en el caso de servidores públicos. Que se tiene que hacer un ejercicio –y esto es muy importante– que se tiene que hacer un ejercicio de ponderación de los casos concretos para determinar cuál debe prevalecer, y que las excepciones al derecho a la protección de datos personales deben tener base constitucional y estar consignados en la ley.
Por lo que toca al legislador, juzgar cuáles son las razones de orden público para tomar una u otra decisión. Esto es justamente lo que se logra con la propuesta de redacción de la iniciativa de ley general presentada, que el legislador defina el interés público versus la protección de datos personales, pero siempre resguardando los datos confidenciales.
Es muy poco tiempo. Me hubiera gustado hablar de fideicomisos, de créditos fiscales condonados y cancelados, de reservas de información por estabilidad económica, seguridad nacional, pero creo que aquí se pueden encontrar en un documento que les dejaremos, todas nuestras consideraciones al respecto.
Sobre las declaraciones patrimoniales una última anotación. Hay gran cantidad de países que ya tienen establecida la necesidad de publicar las declaraciones patrimoniales de los servidores públicos.
Sólo por mencionar algunos casos, Argentina, Bolivia, Brasil, Bulgaria, Chile, España, Etiopía, Indonesia, Letonia, Nicaragua, Georgia, Francia, Perú, Polonia Sudáfrica.
Es decir, si México considera o quiere volver a estar en la punta de lanza, por lo menos en lo que corresponde al marco normativo e institucional, y de esta manera también ser consistente con la Presidencia que actualmente ocupa en la Alianza para el Gobierno Abierto, una iniciativa en la que participan más de 60 naciones y que vendrán en octubre de este año a la cumbre anual en esta materia, consideramos y hacemos un llamado para que se retome el texto de la iniciativa presentada el 2 de diciembre, eliminando estos dos artículos que mencionaba al principio sobre estabilidad económica y sanciones a funcionarios públicos. De otra manera, será muy difícil ser consistentes con lo que se dice en los hechos y con lo que se hace en la práctica.
SENADOR PABLO ESCUDERO MORALES: Muchas gracias, licenciada.
Sí es importante. Esto propiamente no es un debate, es una invitación a los expertos para escucharlos, pero sí es importante, licenciada Haydeé, sí es importante dejar claro, nosotros evidentemente que respetamos, mal haríamos si no, que ustedes, la sociedad civil, tengan acercamientos con quien quieran hacerlo.
Usted hace rato nos comentaba de la Consejería Jurídica. Entiendo que los organismos constitucionales autónomos también se reúnen entre ellos y diversos sujetos obligados entre ellos para hacer las consultas que quieran, pero lo que es una impresión y es incorrecto, que derivado de esa reunión aquí se hayan abierto estas audiencias públicas.
Estas audiencias públicas se abrieron porque así lo solicitaron casi todos o yo diría todos los legisladores de diferentes partidos desde hace más de una semana. La senadora Laura Rojas, la senadora Cristian Díaz, el senador Encinas, el senador Benjamín, la senadora Marcela; todos los senadores han insistido en que sigamos escuchándolos.
Esa parte sí vale la pena dejarla clara, que obedece a la necesidad y a la exigencia que hemos tenido todos los senadores de siempre escuchar a la sociedad civil. Si ustedes tienen reuniones con la Consejería Jurídica o con otros poderes o con otros sujetos, bueno, nosotros la respetamos mucho, pero no obedece a ello.
Creo que es importante.
LICENCIADA HAYDEÉ PÉREZ GARRIDO: ¿Puedo decir una línea al respecto?
SENADOR PABLO ESCUDERO MORALES: Sí, por supuesto.
LICENCIADA HAYDEÉ PÉREZ GARRIDO: Efectivamente, no tengo información suficiente para decir cuáles son las motivaciones de los senadores para llamar a estas audiencias; las celebramos, por supuesto. Pero lo importante de mi comentario es decir que consideramos que falta un actor en la mesa; falta un actor en la mesa que ha puesto las preocupaciones que nos parecen más regresivas; si el consejero jurídico está invitado y si podemos conocer sus documentos presentados, los últimos documentos presentados el viernes, nos parece que se pude dar un debate más transparente y con mayor claridad de lo que estamos discutiendo.
De otra manera seguimos discutiendo con fantasmas que no escuchan y que no ponen sobre la mesa sus argumentos.
SENADOR PABLO ESCUDERO MORALES: La Consejería Jurídica está invitada, justamente el día de hoy estará por aquí y los documentos son públicos y se los volvemos a enviar.
Ahorita le decía a la senadora Marcela Torres que en una de las ligas está ahí el documento que presento la Consejería.
INTERVENCIÓN: (Inaudible, sin micrófono)
SENADOR PABLO ESCUDERO MORALES: Nadie conocemos el documento de viernes, no hay y lo que sé es muy importante, conoce ese documento del día viernes y lo que habrá será un predictamen que yo, como presidente de la Comisión encargada sacaré y circularé antes de que sea dictamen, como lo marca la Ley Orgánica y el Reglamento del Senado de la República, a los presidentes y a sus mesas directivas.
Y me parece que por la relevancia sería importante que o conozca todo el Senado de la República, un predictamen, para luego tener un dictamen, para luego poder ir a comisiones, votarlo en comisiones y luego poderlo llevar.
Esto es lo que henos acordado los presidentes de las comisiones, sin duda alguna.
Gracias.
INTERVENCIÓN: (Inaudible, sin micrófono)
SENADOR PABLO ESCUDERO MORALES: Al final, nos faltan varios invitados y creo que es importante escucharlos a todos.
Licenciado.
INTERVENCIÓN: Nada más un comentario.
¿Cuál es el tiempo del Senado a cada compañero…?
SENADOR PABLO ESCUDERO MORALES: Estamos tratando que sean 20 minutos, son comparecencias flexibles.
La verdad es que es importante escucharlos a todos. La verdad es que estamos en la mejor disposición. Hemos iniciado con 20 minutos, pero les he estado diciendo que el tiempo que sea necesario para hacerlo.
Si alguien quisiera que respetáramos el formato de los 20, pues me lo hace saber. Creo que tenemos tiempo, es un tema importante y vale la pena escucharlos, aunque se demoren un poco más. Es importante saber cuáles son sus comentarios y sus opiniones.

Le daremos el uso de la palabra al licenciado Ismael Eslava Pérez, Primer Visitador General de la CNDH, bienvenido y tiene el uso de la palabra.
****** (Sigue segunda parte) ******