(Segunda parte)
CONTINÚA LA DOCTORA VICTORIA GARCÍA DEL BLANCO: Además de convencerles por vía de la posibilidad de aplicarles serias atenuaciones de responsabilidad, a la colaboración con posterioridad al descubrimiento del delito.
Es decir, vamos a conseguir dos posibilidades:
La primera la preventiva, puesto que las empresas, como verán, al final van a tener que implantar sistemas de prevención de delitos de forma eficaz en su seno.
Y, por otra parte, una vez descubierto el hecho, le sea o no le sea imputable a la empresa ex ante, si esta empresa colabora en la aportación de pruebas, colabora en el descubrimiento del hecho y colabora en la implantación futura de ese sistema de “corporate complaints”, va a ver vista rebajada sensiblemente su castigo, su pena.
Por lo tanto, estas son las ventajas desde el punto de vista político criminal, de conseguir la colaboración en este caso lamentablemente parece que por las malas de las personas jurídicas en la evitación del delito en la sociedad.
Voy a abordar ya la regulación legal.
Como han visto, estoy llena de papeles porque tengo que mi idea, mi objetivo es tratar de compaginar el derecho vigente en España, el derecho que esté vigente a partir del 1 de julio, con la iniciativa legislativa planteada por el senador Zamora y el senador Albores Gleason.
No tenemos… como verán, desde mi punto de vista, ambas regulaciones son bastante similares.
Sin embargo, vamos a encontrar alguna diferencia positiva o negativa, que eso ya lo tendrán que valorar ustedes, porque sí que tenemos una posibilidad de interpretar de forma similar ambas regulaciones, pero en algunos aspectos, ya les digo, o falta, o hay un exceso en su regulación, en comparación con la española.
Que yo no digo que la nuestra vaya a ser mejor que la que ustedes pretendan implantar.
Verán: en primer lugar, tenemos que delimitar el ámbito de aplicación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
Les digo, en España van a convivir la responsabilidad penal de las personas jurídicas, que va a ser una responsabilidad directa, por la comisión de un delito por parte de las personas físicas que la constituyen, con la responsabilidad no penal pero sí accesoria a la penal, a través de medidas de seguridad preventivas porque la empresa habrá demostrado –perdón, la empresa-, porque la persona haya demostrado peligrosidad al estar implicada o al haber sido utilizada en la comisión de un delito, de entes sin personalidad jurídica.
Por lo tanto, tengo que delimitar una responsabilidad de la otra para saber si tengo que aplicar el Artículo 31 Bis, responsabilidad de las personas jurídicas, o el Artículo 129, Consecuencias Accesorias de aplicación a las personas jurídicas.
Y a esto me ayuda el artículo 31 Bis cuando delimita su aplicación en sentido negativo.
Es decir, habla de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Es decir, exige que sean entes con personalidad jurídica y por tanto va a dejar fuera aquellas agrupaciones de carácter temporal o informal que no tengan personalidad jurídica propia.
Por ejemplo, las herencias de agentes. Es que no sé cómo se llaman en el ordenamiento mexicano, pero supongo que me entienden. Son las herencias antes de ser divididas.
Por ejemplo, las asociaciones de vecinos; por ejemplo, las asociaciones de carácter cultural, etcétera, porque no tienen personalidad jurídica propia.
Y excluye a su vez; bueno, y además exige que esa persona jurídica tenga cierto grado de complejidad organizativa, quedando también fuera aquellas personas jurídicas unipersonales, a las cuales no les voy a poder exigir ningún nivel de organización y de prevención de delitos internos puesto que está compuesta por unas dos entidades muy pequeñas.
En sentido negativo se excluyen las entidades, las personas jurídicas de carácter público.
Ocurre igualmente en la iniciativa legislativa presentada aquí en México.
Pero tenemos que delimitar qué son entes de personalidad pública, que son las personas jurídicas de entidad pública.
Porque tenemos también entidades privadas, que cumplen funciones públicas; tenemos empresas públicas que cumplen fines privados y empresas privadas que participan en la vida pública. En España se incorpora expresamente la exclusión de aquellas entidades privadas con fines públicos y las públicas con fines privados.
Pero en el año 2012 se derogó, se excluyó una exclusión; es decir, se ha incorporado también como personas susceptibles de responsabilidad penal directa, partidos políticos y sindicatos que, a mi entender, están excluidos de su iniciativa legislativa.
Las consecuencias a las que podamos llegar en España imputando, a partidos políticos, a sindicatos, no me pregunten cuáles van a ser porque no quiero ni imaginármelas.
De hecho, actualmente uno de los casi imputados ha sido el Partido Popular, partido en el gobierno, hasta el momento con mayoría absoluta en el país; y que no ha sido imputado porque el Fiscal no le ha imputado, pero sí había intentos de imputación muy serios, y que va a participar en el proceso como partícipe a título lucrativo, una figura un poco extraña que parece que tiene responsabilidad únicamente civil, pero muy límite con el derecho penal.
Otra de las personas jurídicas que ya están imputadas por un delito fiscal, es el Futbol Club Barcelona. Plantéense la dimensión social que puede tener la aplicación de la responsabilidad penal directa, pero les digo, estos son los casos llamativos.
No creo, sinceramente, que la incorporación de la tipificación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas vaya buscando una lucha fratricida entre partidos políticos o ganar la Liga, vencer a Messi por vía judicial. No, sinceramente no lo creo.
Creo que esos son los casos llamativos, pero lo que se busca es conseguir personas jurídicas que se comporten como ciudadanos diligentes, como servidores de la ley, como participantes legítimos en un mundo, en una actividad económica legítima.
Creo que esa va a ser la base importante. Creo que eso sí que va a cambiar la sociedad, el conseguir ese arduo objetivo, ese esfuerzo.
Entonces, tenemos ya delimitadas o cuasilimitadas las personas jurídicas que van a ser objeto de responsabilidad penal. Es decir, personalidad jurídica independiente a la de sus miembros, que no sean públicas; y además que tengan una determinada estructura o complejidad organizativa, dejando fuera las unipersonales o las que se compongan de dos o tres miembros donde la responsabilidad va a ser prácticamente sólo individual y pasarán a soportar las consecuencias accesorias en virtud del artículo 129.
Además de esto, tenemos que tener claro por qué delitos pueden responder las personas jurídicas; porque en España se ha llegado a iniciar una instrucción penal a una empresa por un delito que no viene en el catálogo numerus clausus, de los cuales puede derivar responsabilidad penal de las personas jurídicas.
Por eso les insisto en que la formación de los actores dentro del mundo jurídico es fundamental, es fundamental. La de los jueces también.
Verán, en España se ha establecido un catálogo mucho más amplio que el catálogo que se ha establecido –a mi entender– en México, de delitos de los cuales puede derivar responsabilidad penal de las personas jurídicas. Y les digo: lo normal es que se tipifique la responsabilidad, se establezca dentro de ese tipo en la parte especial del código penal, un inciso en el que expresamente se diga si este delito es cometido en virtud de los criterios del artículo 31 Bis, derivará la responsabilidad penal de las personas jurídicas y se le impondrán estas penas, en un catálogo cerrado.
Y lo normal es que esto se haya hecho en los delitos económicos: estafas, insolvencias punibles, defraudaciones, delito fiscal, blanqueo de capitales, delitos contra los consumidores, también delitos contra el medio ambiente, delitos de corrupción pública, privada, internacional, etcétera.
Sin embargo, en nuestro catálogo también hay delitos que chocan un poco su inclusión y otros que también nos llaman la atención por su ausencia.
Es el problema que tienen los numerus clausus, que o te pasas o te quedas corto; hay que pensar muy bien a qué delitos va dirigida esta responsabilidad.
Verán, por ejemplo, y como luego veremos como requisito que se haya incorporado a la lista la corrupción de menores, básicamente por la pornografía infantil.
Efectivamente, si tenemos una persona jurídica dedicada a fundamentarlo accesoriamente a sus actividades a la venta, la difusión, la utilización de soportes o plataformas informáticas, pues puede tener como riesgo que en su seno se cometan delitos de difusión de pornografía infantil, pero no parece que sea uno de los temas o uno de los delitos que más frecuentemente vayan a surgir en este ámbito económico.
Igualmente tenemos delitos de trata de personas, delitos contra, bueno, delitos que no van exactamente dentro de un ámbito económico, aunque hoy en día la criminalidad organizada puede diversificarse de tal manera que no solamente afecte al tráfico de drogas, que también está incluido, sino a otro tipo de delitos compaginables con estos.
Sin embargo, ha quedado fuera del catálogo, y creo que también en el ordenamiento jurídico penal mexicano, no lo he visto –que me corrijan por favor–, los delitos contra los derechos de los trabajadores que efectivamente son delitos que se cometen en el seno de una persona jurídica; o los delitos de siniestrabilidad laboral o los delitos de acoso sexual en el trabajo. El único ámbito en el que pueden cometerse esos delitos es en el seno de una persona jurídica, en el seno de una empresa.
¿Cuál es la posible explicación a la ausencia en el catálogo de este tipo de delitos? A que en nuestro ordenamiento jurídico, tanto por vía administrativa como por vía de consecuencias accesorias ha funcionado espectacularmente bien, se ha mejorado espectacularmente la eficacia en la prevención de dichos delitos.
Está siendo tan eficaz, como les decía al principio, no hay una imposición internacional a la vía penal sino que será el legislador el que tenga que optar por las vías más eficaces.
Y en estos ámbitos los protocolos de actuación en la prevención de delitos, tanto por vía laboral, por vía administrativa, como por vía civil, están funcionando tan bien que, en mi opinión, al parecer el legislador ha dicho: “Es mejor no tocarlo”. Ya veremos si en el futuro lo incorporamos o no lo incorporamos; pero si está funcionando bien, vamos a dejarlo como está.
Sin embargo, puede resultar desproporcionado. No va a resultar realmente desproporcionado porque, como les decía, las consecuencias jurídicas que derivan del artículo 129 como consecuencias accesorias son exactamente los mismos que los del artículo 31 Bis quáter en la lista de posibles consecuencias. Lo que sí no habrá para la persona jurídica será responsabilidad penal directa.
Estos delitos –les decía– estos delitos, este catálogo de delitos se exige que vayan a ser –y ahora empiezo ya a meterme en terreno pantanoso– estos delitos se va a exigir que sean cometidos por personas integrantes de esa persona jurídica, y ya lo veremos que es en varios niveles.
Creo que esos niveles también los podemos trasladar perfectamente a la iniciativa legislativa que tendrán que tendrán que estudiar, porque lo mismo se incluye a sus representantes legales o miembros de consejos directivos, personas con capacidad de decisión dentro de la empresa o capacidad de control dentro de la empresa, como a sus subordinados.
Veremos cómo el título de imputación a la persona jurídica de los delitos cometidos por estos dos tipos de personas va a ser diferente.
Pero los delitos cometidos por esas dos personas, lo que quiero que les quede claro en este momento, cuando hablamos de los delitos por los que surge la responsabilidad penal, es que es indiferente que esas personas sean autores o partícipes en los delitos y que es indiferente que sean consumados, en tentativa, sean actos preparatorios, etcétera.
De cualquier forma de intervención delictiva por parte de esas personas, tendremos que ver si podemos iniciar las vías de imputación a la persona jurídica de la que forman parte.
¿Cuáles son las dos vías de imputación?
Verán, voy a leérselas y les voy a leer el proyecto, para qué nos vamos a centrar en lo que ya está derogado o materialmente derogado, porque lo que nos va a interesar está en el proyecto.
Dice: “En los supuestos previstos en este código, los que se establezcan expresamente en los tipos de la parte especial, las personas jurídicas serán penalmente responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellas que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizadas para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostenta facultades de organización y control dentro de la misma.”
Este apartado, esta primera vía de imputación de responsabilidades de las personas jurídicas trata de mejorar la relación del primigenio artículo 31-Bis, que solamente hablaba de los representantes legales de las personas jurídicas y aquí nos detalla, yo creo que con una técnica legislativa bastante mejorable, que no solamente son los representantes legales, sino cualquier persona que tenga capacidad de organización y control.
Es decir, que pueda llegar a evitar realmente la comisión de delitos, que tenga capacidad de organización y de control, detallando una serie de personas y que en las mismas cabrá también otra serie de ideas, que tengan materialmente estas propiedades.
Y por otra parte, la segunda vía de imputación de la responsabilidad derivada de la comisión de esos delitos a las personas jurídicas, vendrá por los delitos cometidos en el ejercicio de actividades sociales por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas, mencionadas en el apartado anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquellos, los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad, atendidas las concretas circunstancias del caso.
Como ven, las dos formas de imputación de responsabilidad van a sustentar dos formas diferentes de responsabilidad de la persona jurídica en principio, aunque yo creo que en el fondo es la misma, pero por dos hechos distintos.
Vamos a tratar de ver los elementos comunes a esas dos formas de responsabilidad. Después hablaré de otro elemento también común.
En primer lugar se exige que se actúe en nombre o por cuenta de las personas jurídicas, en nombre o por cuenta de las personas jurídicas. Aquí le voy a tener que llevar un poco la contraria al presidente, porque del ejemplo que les puse, si se quedan personalmente con los beneficios que pudieran con las subvenciones que pudieran obtener del Estado, no creo que obren en cuenta de la persona jurídica o por cuenta de la persona jurídica, sino que buscará un beneficio exclusivamente individual y será un delito contra la persona jurídica, un delito de administración desleal, un delito de apropiación indebida, etcétera, pero no podría hacer responder a la persona jurídica de que uno de sus empleados le ha vaciado el bolsillo.
Para eso no está la responsabilidad penal de las personas jurídicas, ahí la persona jurídica es la víctima del delito. Entonces, esos delitos que se cometen ya sea por administradores, ya sea por dirigentes, ya sea por sujetos que tengan capacidad de organización o control, pero a título individual y en busca de beneficio propio van a tener responsabilidad exclusivamente individual.
Las personas físicas, la persona jurídica podrá representarse sus intereses en el procedimiento como perjudicado, como víctima del delito, puesto que han sido sus arcas las que han sido saqueadas.
Aquí se exige que el sujeto haya actuado por cuenta y en beneficio directo o indirecto y esto ya tenemos que empezar a interpretar de las personas jurídicas.
Qué es un beneficio directo de la persona jurídica: pues normalmente es un beneficio económico, pero también puede ser un beneficio reputacional, también puede ser ampliar la cartera de clientes, también puede ser abrir nuevos mercados ofreciendo determinadas ventajas de lavado de capitales.
Qué es un beneficio indirecto: aquí ya me pierdo un poco porque no soy empresaria, pero supongo que los peritos podrán tener que valorar cuáles son los beneficios indirectos que puede recibir una persona jurídica, si vamos a incorporar los otros o no.
Pero lo que me queda claro es que la voluntad del legislador es no limitarse a beneficios económicos contables, son a cualquier tipo de beneficio que pudiera obtener por ese hecho la persona jurídica.
No hace falta que la persona física obre con intención directa, no puedo hablar aquí de dolo directo de primer grado, pero sí una intención directa de beneficiar a la persona jurídica.
Puede que asuma que eso también beneficie a la persona jurídica, no es que sea su objetivo.
Pero el hecho es que ese tiene que actuar en representación de la persona jurídica, por cuenta de la persona jurídica.
De hecho se exige a la segunda vía de imputación cuando lo hacen los subordinados, que lo hagan en el ejercicio de actividades sociales.
Hombre; claro. Es que verán: un directivo puede obligar a su empresa, obligar a su persona jurídica, tanto se actúa dentro del ámbito social de la empresa como fuera, pero uno de los empleados no implica la responsabilidad de la empresa si actúa fuera del ámbito de su actividad social.
En ambos casos, como vemos, es en beneficio de la persona jurídica de forma directa o indirecta.
Esto es compatible y es común ambos grados de responsabilidad.
Sin embargo, ya les digo, nos hemos metido ya en faena y aquí viene el primer problema serio, el primer escoyo serio.
La responsabilidad penal de las personas jurídicas en el ámbito doctrinal, en el ámbito de la praxis, puede interpretarse en dos sentidos distintos, les decía.
Al menos en dos sentidos distintos porque también hay interpretaciones mixtas. Pero les voy a explicar:
Puede entenderse como una responsabilidad vicarial o una heterorresponsabilidad. Es decir, ¿la persona jurídica responde por el delito cometido por la antijuridicidad del hecho cometido por la persona física?
¿Porque solamente se va a exigir que esa conducta sea atípica y antijurídica, independientemente de la culpabilidad de la persona física?
¿Responde directamente, se le traslada directamente, automáticamente esa responsabilidad?
O puede entenderse como autorresponsabilidad.
Si debe, si se entiende como autorresponsabilidad, lo que ya les anuncio, que es mi posición, no me basta con el dato fáctico de que uno de sus directivos o empleados haya cometido un delito que le beneficie.
Porque eso sería caer en la responsabilidad penal objetiva; sino que voy a necesitar una conducta atípica y antijurídica propia de la persona jurídica y ese delito cometido por las personas físicas se convierte en un dato, se convierte en una condición objetiva de punibilidad.
No es de lo que deriva la antijuridicidad, sino que es un hecho que se toma como referencia para que nazca, para que surja la responsabilidad penal por otra conducta propia, en este caso de la persona jurídica.
Verán: este fue el problema que se planteó en España ya con la entrada en vigor en el año 2010, de esta responsabilidad.
¿Qué ocurrió?
Que la doctrina enarboló las garantías limitadoras del ius puniendi y dijo: “Esto es una autorresponsabilidad”. Y si no lo es, lo debería ser. Y si no lo es, es inconstitucional, porque no cabe la responsabilidad penal directa, porque no podemos saltarnos el principio de culpabilidad, porque tengo que encontrar la forma de sustentar esa legitimidad estatal a la hora de imponerle penas a la persona jurídica.
Sin embargo, la circular de la Fiscalía General del Estado, la circular 1/2011 de la Fiscalía General del Estado y parte minoritaria de la doctrina, afirmaron que la responsabilidad de las personas jurídicas incorporadas al código penal, era heterorresponsabilidad o responsabilidad vicarial y que se veía, evidentemente clara, en la responsabilidad de sus dirigentes, donde no se exigía absolutamente nada más por el principio de legalidad en el texto de la ley para poder imputar la responsabilidad a las personas jurídicas.
Ya les digo: se abrió la guerra. La circular de la Fiscalía fue totalmente criticada de una forma muy dura por absolutamente toda la doctrina en múltiples foros. Sin embargo, eran los criterios que se estaban aplicando en los tribunales para comenzar la imputación de determinadas personas jurídicas, con lo cual esa lucha se iba a llevar a los tribunales.
El legislador ha pretendido evitar que sean los tribunales los que a título del legislador tengan que decantarse por una y otra responsabilidad o tipo de responsabilidad, y ha incorporado en el año 2015, ahora va entrar en vigor el día 1, unas modificaciones claras en el artículo 31 Bis, declarando que la responsabilidad penal de las personas jurídicas que se busca en el artículo 31 Bis, es autorresponsabilidad.
¿Por qué?
Porque verán, dice que la persona jurídica –y esto lo discutimos luego– quedará exenta de responsabilidad, si se cumplen las siguientes condiciones:
Y dice: “Primera. Que el órgano de administración haya adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyan las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos, de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa, el riesgo de su comisión”.
Por lo tanto –este es el primero–, ¿qué va a ocurrir si no implanta estos sistemas de control?
Que de ahí, de esa ausencia surge esa responsabilidad. Esa va a ser, y ahora lo detallo un poquito más, la tipicidad del comportamiento, la conducta típica y antijurídica de la persona jurídica: el descontrol organizativo.
“Segundo. La supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos, de iniciativa y de control, que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica”.
En opinión de parte de la doctrina, aquí al legislador ya se le está yendo un poquito la mano. Ya está sacando los pies del tiesto porque les está imponiendo unas concretas formas de establecer las formas de control, las medidas de control a las personas jurídicas.
Y además, dice: “Los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y prevención.
Y cuarto, no se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente en sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano al que se refiere la condición dos”.
Bueno, más que leerles esta farragosa literalidad del texto legislativo, lo que vienen estos epígrafes a resumir es que la persona jurídica va a responder por su hecho propio, por su delito propio; no responde aunque pueda parecer lo contrario, del delito cometido por sus directivos o por sus empleados: responde por el descontrol en su organización del cual, debo demostrar que ha derivado la comisión de este tipo de delitos.
Esos delitos nos van a servir como referente y como criterio de proporcionalidad a la hora de establecer la pena de la persona jurídica, pero la conducta antijurídica de la persona jurídica va a ser la ausencia del control debido de las actividades de sus directivos o representantes o de sus empleados.
Esto sí que va a cumplir los principios limitadores del ius puniendi, ya no va a ser una responsabilidad por el hecho, ya no voy a tener que decir, porque si adoptara el otro sistema tendría que decir que era un partícipe en comisión por omisión imprudente de todo el catálogo de delitos, y en el ordenamiento jurídico español la responsabilidad por imprudencia también está limitada a una serie de delitos que no se corresponden con el catálogo de delitos de los cuales deriva la responsabilidad para las personas jurídicas; por lo tanto estaría creando una ficción de responsabilidad imprudente en delitos que sólo se castigan dolosamente, infringiendo así el principio de culpabilidad.
No voy a seguir por ahí, que es cuando se me van. Simplemente para que vean que dogmáticamente son temas muy complicados.
Aquí el legislador establece, lo cual no detalla concretamente la iniciativa, pero sí que dice al final, sí que dice que se debe… “La responsabilidad penal de las personas jurídicas será exigible siempre que se constate la comisión de un delito que haya que cometerse por sus agentes…” No, es arriba, perdón: “Las personas jurídicas serán penalmente responsables de los delitos cometidos por cuenta o a nombre de las mismas por sus agentes representantes legales, administradores, socios y accionistas, de acuerdo a lo siguiente…”.
Es perfectamente encajable, porque aquí lo que tendrán ustedes que decidir es si esos delitos cometidos por los integrantes de la persona jurídica, va a responder de forma automática la persona jurídica; lo cual ya les digo, creo que igualmente en el ordenamiento jurídico mexicano sería inconstitucional porque no cabe la responsabilidad objetiva en el ámbito penal y sería otro tipo de responsabilidad pero no responsabilidad penal. O bien, tendrán que establecer cuál es el criterio de atribución de esa responsabilidad.
Yo no me atrevo a aconsejarles que lo hagan de forma expresa, pero si no lo hacen de forma expresa los tribunales serán los que en la praxis tendrán que establecer cuáles son esos criterios de imputación y cuál será la diligencia debida que deben tener las empresas para no responder por los delitos cometidos en su seno.
Porque, vamos a ver, y esto a lo mejor no se aclara. La responsabilidad penal de las personas físicas no es una responsabilidad por el hecho, no es una responsabilidad objetiva. Es decir, matar a otro ser humano no está prohibido en todos los casos. El matar a otro ser humano, no deriva responsabilidad penal en todos los casos.
O, por ejemplo, cuando yo puedo demostrar que es una consecuencia del azar, de la propia imprudencia de la víctima, pero que yo me he comportado de la forma absolutamente diligente. Yo voy manejando mi auto a la velocidad recomendada o siguiendo todas las precauciones que me establece el código de la circulación y de improviso sale una persona, se me echa encima, lo atropello y lo mato. Yo no he cometido homicidio. Si me imputan un homicidio es inconstitucional, porque eso es responsabilidad objetiva, es responsabilidad por el hecho. Es decir, el derecho penal busca la prevención de conductas ex ante peligrosas.
Esto lo tengo que trasladar al ámbito de la persona jurídica, y las personas jurídicas deben poder desenvolverse con tranquilidad en el ámbito económico, en el ámbito social que le corresponda, sabiendo que están cumpliendo con los deberes de dirigencia debidos; también en la evitación de delitos.
Por lo tanto, hay que orientarles. Esa norma penal tiene que ser clara; tenemos que explicarles cuál es la forma en la que se estarán comportando de forma debida, estableciendo los sistemas de control adecuados, y que si sus dirigentes o empleados cometen un delito saltándose fraudulentamente esos controles ex ante idóneos, no van a responder, porque ellos sí se han comportado diligentemente.
Es decir, no podemos confundir la diligencia debida, los sistemas de control debidos con los eficaces o eficientes, porque pueden cometerse delitos, no van a evitar, en todo caso, la comisión de delitos.
Lo que sí tienen que ser son adecuados, idóneos para la evitación de los delitos y además deben ser implantados y deben ser implantados con personal adecuado.
El Código Penal Español exige que se nombre dentro de la empresa a una persona que sea el compliance officer, es decir, el responsable del cumplimiento de estos planes de control.
No tiene por qué ser así. En Italia es un auditor externo a la empresa, no tiene que formar parte de la empresa y el nombrarlo dentro de la empresa no puede ser entendido por las empresas como una cabeza de turco, porque sobre ese compliance officer existe el deber de control de los que han delegado en él ese tipo de funciones de control.
¿De acuerdo?
Bueno, pues esta tarea, a pesar de dejarla clara, es en la que están embarcadas las personas jurídicas en España, de forma muy preocupadas. ¿Por qué? Porque no es tan fácil.
Las empresas deben hacer un plan, un mapa de los peligros delincuenciales en los que viven, dentro de su actividad y no va a ser lo mismo una empresa petrolera, ¿qué delitos puede cometer una empresa petrolera? Pues les volvemos a hacer un catálogo así, a priori, corrupción, fiscales, es que esos son casi comunes a todo, corrupción, pero también delitos ecológicos.
Es propio de una empresa petrolera la pornografía infantil. Es en principio, ex ante, dentro de su actividad no va a ser necesario establecer un protocolo para evitar los delitos de pornografía infantil, porque es que no te estás dedicando a ninguno de los ámbitos, pero sí tendrás que controlar la corrupción a funcionarios internos y externos, extranjeros o no, tendrás que controlar los delitos fiscales, el blanqueo de capitales, etcétera, y los delitos ecológicos.
Para eso no va a servir solamente con el auditor interno de la empresa, porque los auditores internos de las empresas no saben derecho penal, va a haber que saber, de personalidad jurídica, de responsabilidad penal de las personas jurídicas; va a tener que saber del ámbito concreto de actividad de esa empresas y de la estructura propia de esa empresa, y va a tener que establecerse además una auditoría externa que diga y que pueda acreditar ente los tribunales, verán, esta empresa ha establecido correctamente su mapa de peligros, ha establecido los protocolos para que salten los planes de prevención, las alarmas y el sistema de de delación hacia arriba y al sistema de sanciones internas, para detectar el peligro y va a haber un protocolo que corte ese peligro y eso va a tener que ser auditado y presentado ante el juez.
Como ven, las diferentes empresas, la variedad de actividades va a dar muchísimo trabajo y va a dar muchísimos problemas, hasta que se asiente correctamente.
No sé lo que ocurrirá en España, pero lo que sé es que es esencial que se determine cuál es la antijuricidad propia de la persona jurídica diferente a la responsabilidad de la persona física.
Porque de hecho va a existir esta responsabilidad de las personas jurídicas independientemente de que se consiga individualizar o castigar a la persona física, independientemente.
Por lo tanto no puedo equiparar ambas responsabilidades.
Cabe alguna posibilidad de exención de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
Bueno, pues las clásicas en derecho penal español, no. La persona jurídica no puede actuar en legítima defensa, en estado de necesidad o en cumplimiento de un deber, oficio o cargo. Evidentemente no, puede actuar en eso.
Y el legislador español ha establecido expresamente, como les decía antes, la posibilidad de eximir la responsabilidad penal a través de la demostración de estos planes de cumplimiento, de la implantación de los controles necesarios para la evitación de los peligros.
Y esto ya es un problema dogmático pero les voy a explicar la trascendencia práctica:
Eso no es una causa de exención de la responsabilidad penal por más que el legislador se haya empeñado en decirlo expresamente en la ley.
Su naturaleza es de fundamento de la antijuridicidad. Es decir, si existe ese plan lo que se va a excluir es la tipicidad del hecho y no la antijuridicidad del mismo como causa de justificación o de exculpación.
Esta terminología técnica tiene muchísima trascendencia en la práctica, porque a las empresas y al Estado le va a interesar quién es el que tiene que probar la ausencia de control, ¿verdad?; quién tiene qué probar el hecho.
Si lo considero fundamento de la tipicidad, lo tiene que demostrar el que acusa; el que acusa.
Si es una exención de responsabilidad penal, lo tiene que demostrar el que lo alega para eximirse de responsabilidad.
Por lo tanto la fiscalía partiría de una responsabilidad cuasi objetiva y para dando por hecho que eso es por ausencia de control y serían las empresas las que tendrían que demostrar, no, no, no, no, que yo tengo este plan de control que me exime de responsabilidad penal.
Y eso se lleva a cabo en España en fase de instrucción, por lo tanto se pretende también favorecer, convencer a las empresas de que aleguen ellos el control debido y eximir, se traslada la carga de la prueba para eximirles del daño reputacional que conllevaría el sentarlos en un banquillo, el llevarlos a juicio oral y exponer a la empresa al riesgo reputacional.
Pero eso no puede ser a costa de burlar la naturaleza jurídica del debido control partiendo de una responsabilidad objetiva.
No existen más causas de exclusión de la responsabilidad. Lo que se establece en el Código Penal español exactamente igual que en la iniciativa, o de forma muy parecida, son circunstancias atenuantes, de las cuales ya les hablé al principio porque uno de los objetivos político criminales es conseguir aliados, como aliados a las personas jurídicas para que colaboren en el descubrimiento de los delitos cometidos por las personas físicas en su seno y que no sean cómplices, receptadores, encubridores de esas personas físicas.
Por lo tanto, si aportan pruebas, problemas, en España se pide pruebas nuevas y eficaces, y si no son nuevas pero son eficaces, y sin son eficaces, pero no son nuevas. Detallitos.
Que confiesen a las autoridades. ¿Qué tienen qué confesar a las autoridades? ¿Su descontrol o el delito cometido, o las dos cosas?, y que establezcan los planes de control.
Como agravantes no se establece ninguno, pero como regla de determinación de pena para superar determinados años, por ejemplo, de suspensión de actividades, etcétera, es decir, para imponer esas penas en grado máximo se va a exigir que la persona jurídica sea reincidente o multirreincidente, o que la persona jurídica sea meramente una pantalla, no tenga una entidad diferente a la comisión de los delitos.
Con eso llegaríamos a las penas, que se las resumo en tres minutos, no voy a entrar en las dificultades propias de las penas a imponer:
Por supuesto no tenemos penas privativas de libertad para la persona jurídica, no vamos a ir con los estatutos y los vamos a meter en un cajón bajo llave. La reina de las consecuencias jurídicas va a ser la multa, y en España se establecen dos tipos de multa: o bien el sistema de vías multa –que también tienen en su ordenamiento– estableciéndose como cuota máxima en un día, de 5 mil euros, va de 30 euros a 5 mil euros.
O la multa proporcional, la multa proporcional depende del beneficio económico obtenido y puede ser un tanto, el doble, el triple, el cuádruple, etcétera, de ese beneficio económico que ha obtenido la empresa en beneficio propio. Recuerdan que se decía de las actividades criminales de los agentes que forman parte de la misma.
Tenemos otro tipo de penas interdictivas, algunas tan serias como la disolución; la pena de muerte civil para la empresa, y la prohibición de que vuelva a reencarnarse en otro tipo de personalidad jurídica diferente en el futuro. Imagínense eso en el Futbol Club Barcelona, por culpa de Neymar.
Por eso se dice que para que el juez tenga que tomar decisiones tan drásticas, tendrá que valorar los perjuicios sociales que puede conllevar ese tipo de medidas; tanto para la sociedad como para los propios trabajadores. Y será un criterio que deba justificar el juez, como impuesto o no impuesto.
No le sigo con el catálogo porque es muy similar al suyo y el resto de penas ya las conocemos de otros ámbitos.
Con esto quiero simplemente llegar a la conclusión de que se nos avecina un reto complicado, pero que los beneficios que podemos obtener como sociedad, no solamente sociedad mexicana, sociedad española; sino como sociedad global, son tan altos en la prevención de delitos, en la consecución de una justicia, que creo que merece la pena el esfuerzo.
Y me tienen a su disposición en lo que pueda colaborarles en esta tarea.
Muchísimas gracias por su atención y su paciencia.
PRESENTADORA: Muchas gracias a la doctora Victoria García del Blanco.
Esta mañana también saludamos a la senadora Lizbeth Hernández Lecona.
SENADOR ARTURO ZAMORA JIMÉNEZ: Muchas gracias.
PRESENTADORA: También nos acompaña el editor Miguel Ángel Porrúa.
SENADOR ARTURO ZAMORA JIMÉNEZ: Muchas gracias, don Miguel Ángel.
PRESENTADORA: Damos paso ahora a la sesión de preguntas y respuestas, que moderará el senador Arturo Zamora Jiménez.
Tiene la palabra, senador.
SENADOR ARTURO ZAMORA JIMÉNEZ: Muchas gracias. Con su permiso, señor presidente.
Y gracias a todos y cada uno de ustedes por su paciencia, por el interés que han demostrado sobre un tema que es sumamente importante para nosotros.
Hoy hemos tenido la gran oportunidad de escuchar a la doctora Victoria García del Blanco; hemos tenido la oportunidad de escuchar al señor subprocurador General de la República, José Guadalupe Medina Romero; y por supuesto también la intervención del presidente de la Mesa Directiva del Senado de la República, el senador Miguel Barbosa Huerta; quienes por supuesto enriquecen un tema mucho muy importante.
Es un tema que surge, como todos ustedes lo saben, por primera ocasión en los años 30 en Japón; después se traslada a Europa y a Norteamérica; y finalmente es un tema que empieza a permear en el contexto nacional.
El antecedente más o menos cercano lo tenemos en Italia, de hace aproximadamente 15 años; de donde también la experiencia italiana se traslada a la experiencia española y en España se legisla sobre la materia de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
Yo hacía una reflexión, compartiendo créditos también con Josué Cirino Valdés Huezo, que está aquí presente, porque siendo compañero diputado en la anterior Legislatura, presentamos una iniciativa en este sentido.
Y también la reflexión que compartíamos desde un principio fue lo que aprendimos muchos de nosotros como abogados, en los primeros días de nuestras aulas cuando cursamos el derecho penal.
Recuerdo perfectamente bien en los libros de Jiménez de Ansúa, a los que teníamos acceso a través de Castellanos Tena –creo que todos nosotros los recordamos a esos grandes maestros– en uno de los momentos donde se hablaba de la responsabilidad penal se planteaba ese principio de que las personas jurídicas no delinquen, y el principio lo recogía Luis Jiménez de Ansúa, según recuerdo, del Padre Berni, que fue uno de sus profesores. Estamos hablando ya de un buen tiempo.
Sin embargo, las circunstancias han ido modificando los modelos jurídicos. Evolucionan, sabemos muy bien que el trabajo legislativo es siempre muy importante y hoy nos hemos enriquecido con la gratísima presencia de Victoria García de Blanco, pero sobre todo con la forma de traducir sus reflexiones en torno a un tema que verdaderamente, en el caso de nosotros en México, nos mantendrá ocupados y gracias a ello la participación y la presencia aquí de abogados muy importantes, abogados de empresa, responsables jurídicos de dependencias del gobierno federal y de muchas instituciones.
Hay aquí una riqueza incalculable por el interés que permea en este recinto, porque además está con nosotros el Tribunal de Justicia Fiscal y Administrativa debidamente representado con el Magistrado David Jiménez González que, como todos ustedes saben, será el órgano responsable de aplicar las nuevas normas que tienen que ver con el sistema de anticorrupción. Y hay una gran importancia en el tema, y por eso también está con nosotros el Presidente de la Asociación Nacional del Notariado Mexicano que en esta Asociación Nacional del Notariado Mexicano están y estamos todos los que somos notarios públicos por la importancia que tiene el nacimiento y la posible extinción de personas jurídicas.
Cuando hablaba Victoria García del Blanco de la pena de muerte para las personas jurídicas, hablamos precisamente de su disolución. Y de aquí, pues, que destacamos la presencia de nuestro amigo notario Héctor Guillermo Galeano, que representa al notariado nacional; y a todos y a cada uno de ustedes, por supuesto, nuestra gratitud.
Y reflexionando un poco lo que nos planteaba hace unos momentos la doctora Victoria García del Blanco en torno a la clasificación que a veces nosotros realizamos en el ámbito legislativo de adoptar el sistema de números clausus o números apertus, no es otra cosa que la disposición genérica o la disposición restringida de los tipos penales o de los modelos delictivos que luego se tendrán que interpretar, pero que se tienen que interpretar a la luz, algunos de ellos hablando de responsabilidad penal de personas jurídicas de acuerdo con los principios generales y universales del derecho penal, en donde nos encontramos con situaciones que son inherentes exclusivamente a la persona física y que no pueden por supuesto aplicarse a una conformación de carácter jurídico en donde chocamos un poco en torno a cierto tipo de derechos y cierto tipo de responsabilidades que en ocasiones las personas morales ejercen.
Y a la pregunta que hacía nuestra invitada sobre la posibilidad de responsabilidades laborales que puedan tener los patrones en el ejercicio de esta relación, en efecto tenemos, como ya lo dijo, en el ámbito del derecho penal un tema que tiene que ver con el acoso sexual, y por el otro lado tenemos en el ámbito de una ley especial que nosotros aprobamos como consecuencia de una reforma constitucional en la ley de trata de personas un tipo penal que tiene que ver con el tema de las condiciones de trabajo de los trabajadores, el salario por debajo del salario mínimo, pero que está diseminado, como vemos, en una norma especial.
De aquí, entonces, que gran parte de la técnica legislativa que se ha adoptado en los últimos años, ha sido diseminar modelos delictivos, hipótesis penales en leyes especiales. Y esto, por supuesto, nos genera en ocasiones el desconocimiento de quien tiene que cumplir las leyes y, por tanto, no se cumple con el fin de la norma penal, que es un fin preventivo, como ya nos lo venía explicando nuestra invitado del día de hoy.
En este sentido, yo solamente quisiera plantear, si me lo permite, el tema de la tipicidad es un trabajo muy importante que se tendría que revisar por parte del Legislativo en función, sobre todo, de lo que concluye nuestra invitada Victoria García del Blanco, que es el tema del descontrol.
Y el asunto del descontrol en el orden de las entidades que posiblemente fuesen responsables, a título de responsabilidad de persona jurídica, indudablemente tiene que ver con lo que para las personas físicas desarrolló la doctrina alemana de hace poco más de 30 años, que viene siendo, según mi percepción, ese deber de cuidado, la falta del deber de cuidado que convierte a la persona en el garante que por supuesto, debido a sus omisiones, o debido a su falta de visión o de previsión, se genera el resultado no querido por el derecho penal y en este caos por el derecho penal en el ámbito estrictamente administrativo interno de una empresa que genera resultados, que muchas veces lesionan o dañan interese de carácter genérico, como sería engaño al medio ambiente.
Dicho lo anterior, quisiera compartir con el auditorio, agradecer al presidente del Senado, nuestro gran presidente Miguel Barbosa Huerta, porque sabemos muy bien que ha promovido la cultura jurídica, la cultura legislativa, ha promovido el ámbito del trabajo que nos corresponde como senadores, en el contexto nacional, el trabajo no solamente legislativo, sino también el trabajo en el ámbito de las relaciones internacionales con todos los países y el trabajo que tiene que ver precisamente con lo que México representa en el contexto nacional e internacional.
Esta es una muestra más de que el Senado de la República tiene también la posibilidad de recibir a personas como Victoria García del Blanco, que después posiblemente más de 25 años y los últimos años, con una residencia en Alemania en los últimos años, trabajar precisamente en este tema, en una hora nos ha dado a nosotros una cátedra, sin duda laguna, sobre esta materia.
Y dicho lo anterior, quisiera preguntar si alguien tiene alguna pregunta que formularle a la exponente.
Adelante licenciado Josué Cirino, tiene el uso de la palabra.
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