Senado de la República

Versión estenográfica de la Conferencia Magistral “La responsabilidad penal de las personas jurídicas”, impartida en el Senado de la República, por la doctora Victoria García del Blanco, coordinadora de Máster en Derecho Penal Económico de la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid, España.

(Primera parte)

PRESENTADORA: Buenos días tengan todas y todos ustedes.
La LXII Legislatura del Senado de la República, agradece su asistencia a la conferencia magistral “La responsabilidad penal de las personas jurídicas”, organizada por el senador Arturo Zamora Jiménez.
En primer término, queremos saludar al honorable presídium que esta mañana nos acompaña:
Senador Miguel Barbosa Huerta, presidente de la Mesa Directiva del Senado de la República.
Licenciado José Guadalupe Medina Romero, subprocurador especializado en Investigación de Delitos Federales, quien asiste en representación de la procuradora General de la República, licenciada Arely Gómez González.
Senador Arturo Zamora Jiménez, vicepresidente de la Mesa Directiva del Senado de la República.
Doctora Victoria García del Blanco, coordinadora de Máster en Derecho Penal Económico de la Universidad Rey Juan Carlos, de Madrid, España.
Magistrado David Jiménez González, del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa.
Sean todas y todos ustedes bienvenidos.
Para dar la bienvenida a esta conferencia magistral, tiene la palabra el senador Miguel Barbosa Huerta.
SENADOR MIGUEL BARBOSA HUERTA: Muy buenos días a todas y a todos, quienes hoy asisten a esta sede del Senado de la República para escuchar la conferencia magistral “La responsabilidad penal de las personas jurídicas”, que va a impartir la doctora Victoria García del Blanco.
Iba a decirte “de blanco”, es “del Blanco”. Muy bien.
De verdad que este tipo de eventos, conferencias que realizamos de manera permanente, continua acá en el Senado de la República, tiene propósitos de poder alimentar el trabajo legislativo y poder compartir con la sociedad los conocimientos, las cátedras, el lenguaje que utilizan los conferencistas que de muchas partes del mundo asisten a los eventos del Senado de la República.
La sede del Senado de la República, una sede hermosa, se abre a la sociedad a través de actos de esta naturaleza. Cada vez más el Senado, como institución, debe de promover cercanía a la sociedad.
Somos mejor vistos los políticos cuando somos más cercanos a la gente; y somos más cercanos cuando se nos ve qué hacemos. El día a día de nuestro trabajo, debe ser conocido por todas y todos los mexicanos, y en este caso esta asistencia selecta de abogados de empresas, de profesionales, de estudiantes que asisten, para nosotros es importante que se vea que una institución en la que desempeñamos nuestras funciones públicas, sirve para la gente.
Destaco la presencia del licenciado Héctor Galeano, presidente de la Asociación Nacional de Notarios. Bienvenido, señor presidente, gracias por su presencia.
Y este tema es un tema por el cual ya hay insumos acá en nuestro trabajo legislativo, ya hay senadoras y senadores que están tomando información del derecho comparado, o sea lo que ya existe en otros sistemas jurídicos sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
En México, muchas personas jurídicas se constituyen con el propósito de delinquir, para evadir el pago de impuestos, para blanquear capitales, para ocultar bienes, para generar una fachada distinta a la que corresponde a los verdaderos propietarios de inmuebles y, desde luego, existen las personas jurídicas que son el sostén de nuestra economía, que han desempeñado una función de desarrollo en lo que es nuestro progreso, el crecimiento económico, el desenvolvimiento de nuestra sociedad en su conjunto.
Así es que vamos a escuchar con atención la opinión de una experta, de Victoria.
Gracias, Victoria, por estar con nosotros. Sabemos de tus méritos académicos en el Reino de España, en la Universidad de Rey Juan Carlos y de tu vínculo que tienes con toda esta evolución que en Europa se ha tenido de este tema.
Acá en México, en nuestro Sistema Jurídico sin duda que una persona jurídica que utiliza sus instrumentos sociales para cometer un delito reciben sanción los representantes, sanción penal personal, y las personas jurídicas reciben sanciones civiles o mercantiles.
De lo que se trata, y de esto nos va a explicar Victoria y ustedes lo sabrán, seguidores del tema, porque trabajan en este tema, es la legislación que está pendiente para imponer como sanción penal muchas que deba de corresponder no sólo la sanción penal personal a los representantes sino a las propias personas jurídicas, consideradas esas sanciones como sanciones penales.
De eso se trata poder recibir hoy a Victoria García del Blanco, de verdad nos va a ilustrar, va a poder darnos elementos para poder construir el andamiaje legal en leyes secundarias generales y secundarias para lo que estamos obligados a partir del día de hoy.
Ayer fue declarado –bueno, falta su publicación– que las reformas constitucionales al Sistema Nacional Anticorrupción tuvieron ya la aprobación de 24 congresos locales. Ese trasiego constitucional que las reformas a nuestra Carta Magna deben de tener y a partir de eso será publicado, perdón, y a partir de su publicación entrará en vigor, y a partir de entrar en vigor tendremos un año para poder construir ese andamiaje legal en leyes secundarias y en reformas a leyes existentes, leyes nuevas y reformas a leyes existentes; y esto seguramente va a ser parte de lo que tenemos que tener presente como uno de los elementos en este asunto.
Hoy las personas jurídicas, fideicomisos, personas morales que por alguna razón reciban un recurso público, se vuelven sujetos obligados, en términos de la Ley General de Transparencia que aprobamos también.
Y, por tanto, desde esas personas jurídicas que muchas veces son utilizadas para poder recibir recursos, no destinarlos a sus fines, no destinarlos a sus fines sino para el beneficio de sus representantes, y ahí hay muchas de índole social inclusive, donde los organizadores de las personas jurídicas de la naturaleza que son de aquellas que reciben recursos públicos, pueden ser hasta dirigentes sociales, campesinos, campesinos o los grandes fideicomisos donde se alojan los grandes negocios de las personas con poder en México.
Así es que muy atingente la presencia de Victoria García del Blanco, nos va a servir mucho la información que nos puedas dar esta mañana, en esta conferencia magistral, para poder tener más elementos y poder desarrollar nuestro trabajo legislativo.
Estamos muy contentos de estar contigo y todo este auditorio, sin duda, un auditorio de élite, no por sectarios, sino por conocedores, por interesados del tema, porque las élites no son malas, las élites pueden ser buenas si forman segmentos especializados para conocer asuntos o para tratar asuntos.
Así es que, bienvenida, Victoria, de verdad es un placer tenerte acá, con nosotros, y le pediría al Subprocurador representante de la Procuradora Arely Gómez, nos pudiera dirigir unas palabras.
SUBPROCURADOR JOSÉ GUADALUPE MEDINA ROMERO: Muchas gracias, señor presidente.
Un saludo fraterno a los integrantes de esta mesa, senador presidente de la Mesa Directiva del Senado de la República, Miguel Barbosa Huerta; senador Arturo Zamora Jiménez, vicepresidente de la misma Mesa Directiva; a nuestra conferencista doctora Victoria García del Blanco, bienvenida; al señor magistrado David Jiménez González y a los miembros del presídium que nos acompañan esta mañana.
Es un gusto para mí estar en este reciento en una nueva ocasión, ahora con la representación de la ciudadana Procuradora General de la República, la maestra Arely Gómez González, reciban todos ustedes un saludo de su parte, así como a las personas que nos acompañan en este magno evento.
Señoras y señores:
México se encuentra inmerso en un concierto internacional de grandes y vertiginosas transformaciones. Muchas de estas transformaciones se dan en el contexto de lo económico e inciden en su vida cotidiana, desde luego de su economía doméstica.
La economía sufre la afectación de quienes, desviando de forma perversa sus intenciones e inteligencia, llevan a cabo conductas que lesionan a las sociedades.
En el ámbito penal, México se encuentra inmerso en la tarea de transformar sus instituciones, su marco jurídico, para responder a las necesidades sociales y en este contexto combatir las más complejas conductas que tienden a cubrir, a encubrir lo ilícito.
Bajo este orden de ideas, la titular de la Procuraduría General de la República, la maestra Arely Gómez, ha dispuesto una conducción de procuración de justicia federal basada en cuatro ejes relacionados con lo que es la procuración de justicia eficaz y eficiente, de un irrestricto respeto a los derechos humanos, de la transparencia a la que se refería precisamente el señor presidente del Senado de la República, en relación con la aprobación de la nueva Ley General de Transparencia y a la adecuada implementación hacia un nuevo modelo de justicia penal acusatorio en nuestro país.
Todos ellos, estos ejes implican la transformación institucional para la construcción de un mejor y adecuado marco jurídico que demanda la sociedad mexicana.

Frente a estos altos propósitos del Estado Mexicano, la delincuencia organizada fundamentalmente ha pretendido servirse de las instituciones financieras, así como de las corporaciones empresariales, económicas y comerciales para socavar la normalidad del tejido social.
Es importante entonces que el Estado responda de manera contundente y vanguardista con iniciativas que ayuden a combatir eficaz y eficientemente conductas ilícitas colectivas, inmersas fundamentalmente en el mundo económico que aprovechan las estructuras empresariales y corporativas para tratar de encubrir o diluir las responsabilidades penales de carácter individual.
Estudios serios en materia de la responsabilidad penal de las personas jurídicas como los que ha realizado nuestra conferencista el día de hoy, pretenden analizar los fenómenos económicos y su impacto jurídico penal de una sociedad cada vez más compleja, como complejas resultan las redes que tienen en quienes hacen de la vida económica un comportamiento ilícito.
Igualmente resultan gratificantes iniciativas de ley que atienden estos aspectos, como la presentada por los señores senadores Arturo Zamora Jiménez y el senador Roberto Armando Albores Gleason, que abren la discusión a la sociedad en el recinto propio de discusión nacional como es esta sala relacionada con el Senado de la República.
Es importante destacar que en esta discusión se alinean los instrumentos internacionales que México ha suscrito, como son el Convenio contra la Corrupción en el marco de la Organización de la Cooperación para el Desarrollo Económico, en octubre del 2011.
La Convención de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional.
Y la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción.
En este ámbito internacional, esta Convención para combatir el cohecho de los servidores públicos extranjeros en transacciones comerciales internacionales, ha generado que la OCDE tenga a bien el estar presente en los foros de discusión relacionados con esta problemática que el día de hoy habrá de tocar de manera magistral nuestra invitada.
Finalmente, hay que destacar que conductas como el lavado de dinero, la trata de personas, el terrorismo, delitos de carácter ambiental, adquieren especial relevancia al ser analizados en el marco de la responsabilidad penal para las personas morales.
Lo anterior ha sido recomendación del Grupo de Acción Financiera, el GAFI, como órgano técnico internacional de los países miembros, que ha analizado las conductas ilícitas en el marco económico corporativo y empresarial en el orbe.
Es de vital atención el coartar, impedir y en su caso combatir aquellas personas jurídicas que se crean ex profeso como lo señalaba el senador Barbosa, para la comisión de delitos, pues por pocos que sean los casos no lo son los daños que esto ocasiona.
El contagio de estas actividades económicas ilícitas con otras de carácter lícito, erosionan la actividad y la presencia económica de las empresas en nuestro país.
De aquí la necesidad del análisis de si en el caso existen consideraciones suficientes para imputarles a los entes económicos empresariales una responsabilidad de carácter penal, con independencia de la responsabilidad penal individual que hasta ahora ha subsistido como criterio tradicional.
Agradezco nuevamente la invitación y que este sea el inicio de una fructífera discusión y mejor aún, con un producto legislativo acorde a las necesidades imperantes para el bien de México.
Muchas gracias. Enhorabuena.
PRESENTADORA: Muchas gracias Subprocurador.
La doctora Victoria García del Blanco, es profesora de derecho penal en la Universidad Rey Juan Carlos, donde desarrolla su tarea como docente e investigadora, ocupando también diversos cargos académicos.
En su trayectoria ha abordado distintas líneas de investigación, como han sido: Los Problemas de Intervención Delictiva. Los Delitos de Terrorismo, o Los Delitos Contra la Seguridad Vial.
Cuenta con varias publicaciones. La más reciente publicada este 2015, lleva por título: “Organizaciones Criminales y Trata de Personas”.
A continuación, cedemos la palabra a la conferencista, la doctora Victoria García del Blanco.
DOCTORA VICTORIA GARCÍA DEL BLANCO: Buenos días a todos.
Y tengo que empezar por los agradecimientos obligados, pero que además son totalmente sinceros y de corazón.
Quiero agradecer, en primer lugar, al senador Miguel Barbosa, Presidente de la Mesa Directiva del Senado de la República, la invitación a participar y su presencia, aquí presentándome.
Y también quiero mencionar expresamente a José Guadalupe Medina, Titular de la Subprocuraduría Especializada en Investigación de Delitos Federales.
Al resto de autoridades, pero sobre todo a mi querido amigo Arturo Zamora, al que conocí en el año 95 y cursamos juntos el Doctorado en la Universidad Complutense. Por lo tanto, les felicito por contar con personas como él para poder levantar este país y llevarlo a retos, a enfrentarse a retos como el que se tienen que enfrentar dentro de poco tiempo, con la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
Estoy un poco acongojada porque no suele ser este tipo de oyentes, de escuchantes los que estoy acostumbrada a tener enfrente. No se parecen ustedes demasiado a mis alumnos habituales del grado y del postgrado en España.
Sin embargo, me he atrevido, quizá un poco inconscientemente, a aventurarme en este reto, no solamente por el cariño que le profeso al senador Zamora; sino también porque estoy tan agradecida a su país, yo ya me considero medio tapatía porque creo que con las veces que he venido a visitarles y a trabajar también aquí, deberían pensarse ya en darme la nacionalidad. Es una sugerencia.
Me han tratado tan bien que si de alguna manera puedo colaborar en sus trabajos, simplemente orientándoles, porque otra cosa no sé hacer, pues para eso me tendrán siempre a su disposición.
Espero que los nervios que me embargan en este momento, no entorpezca la claridad que quiero ofrecer a mi exposición en un tema tan complicado; no se asusten si en algún momento nos enfrentamos con conceptos que no les parezcan habituales o que resulten complejos, porque precisamente eso es lo que les va a pasar porque nos enfrentamos a un nuevo mundo: al de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, pero un nuevo mundo que no podemos esquivar, que está aquí y que tendremos que abordar con seriedad para conseguir los frutos que interesan a la sociedad.
Verán, estos pasos que ustedes van a dar en un futuro muy cercano, porque no creo que les quede otra posibilidad, comenzaron a darse en España ya hace años; pero sobre todo la Ley Orgánica 5/2010, que entró en vigor el 23 de diciembre de 2010, supuso la incorporación al ordenamiento jurídico español de la responsabilidad penal directa y autónoma de las personas jurídicas. Esto va en contra de lo que se viene sosteniendo desde el derecho romano: societas delinquere non potest.
Bueno, pero no lo debimos hacer muy bien, puesto que el 1 de julio del vigente año va a entrar en vigor la tercera reforma a ese primer intento del 2010.
Mi misión aquí no va a ser darles las directrices que ustedes deben tomar, sino enseñarles los puntos en los que nosotros estamos reflexionando, donde hemos encontrado los escollos para la aplicación de este tipo de responsabilidad; para que si pueden evitarse los problemas de reformas continuas que estamos viviendo nosotros en nuestro ordenamiento, mucho mejor tanto para los poderes públicos como sobre todo, para las empresas.
Creo que están aquí representantes de abogados, de empresas, responsables de responsabilidades corporativas y creo que es muy de agradecer también por los poderes públicos este interés por parte de la ciudadanía en aprender, en enterarse, en conocer lo que se va a esperar de ellos.
Esta es una función doble: el legislador penal emite órdenes, emite imperativos categóricos de comportamiento para modificar el comportamiento de la sociedad, en función de la paz común, del bienestar común.
Pero esa orden está obligado a que sea una orden clara. El principio de legalidad exige que las órdenes para poder cumplirse, sean claras; precisamente eso es lo que pretendemos y lo que pretende la última reforma, la ley orgánica 1/2015, en el ordenamiento jurídico español: aclarar las dudas interpretativas que surgieron a partir de los tipos incorporados en el 2010.
Les voy a tratar de explicar a lo largo de mi exposición, que espero que sea clara, pero que si en algún momento les surgen dudas en torno a lo que yo he querido explicarles o dudas paralelas, etcétera, tendremos –creo– después un turno de preguntas y quedo a su disposición para aclararles, si es que puedo hacerlo. Porque ya les digo que en muchos puntos aún lo que tenemos es un mundo incierto.
Realmente llevamos tres reformas sobre un punto en cuatro años y no hay una sola sentencia en las cuales los tribunales, no hay una sentencia firme en las cuales los tribunales, sobre todo el Tribunal Supremo, nos aclare qué es lo que en la praxis se va a exigir a la empresa para que responda jurídica o penalmente por los delitos cometidos en su seno, ni tampoco cuáles van a ser los criterios para poder eximirse de esa responsabilidad penal, que es lo que ex ante interesa a las empresas.
Por lo tanto, les digo, en muchos puntos, en muchos apartados lo que les plantearé son diferentes hipótesis, diferentes posibilidades que ustedes tendrán que reflexionar y que debatir para tomar decisiones.
Verán, la Ley Orgánica 1-2010, a pesar de incorporar la responsabilidad penal directa de las personas jurídicas no era una absoluta novedad en nuestro ordenamiento jurídico. Ya desde hacía años había diferentes apartados, tanto en tipos de la parte especial en delitos concretos de la parte especial como en otros apartados de la parte general donde se recogía una responsabilidad penal de la persona jurídica.
Por ejemplo, en delitos medioambientales o en delitos tributarios se establecía en los propios tipos que la persona jurídica respondería de forma solidaria a lo mejor de las multas.
De la misma forma, se incorporó en el año 2010 un tipo en la parte general del Código Penal, el 31.2, ya derogado, en el cual hacía responder de forma solidaria a la persona jurídica de las multas impuestas por los delitos cometidos por sus representantes legales; sin embargo, eso traía muchos problemas de interpretación.
Aparte de eso, el artículo 129 de nuestro Código Penal recoge un mundo intermedio entre lo que son penas y medidas de seguridad que se llaman “consecuencias accesorias”; que, si bien no implican una responsabilidad penal directa de la persona jurídica, sí que se consideran una especie de medidas de seguridad derivadas de que la persona jurídica había sido utilizada en la comisión de delitos, entre las cuales estaba la disolución de la empresa, la intervención de sus actividades de forma total o parcial, el cierre de sus establecimientos, etcétera, etcétera.
Medidas que hoy han pasado a conformar el catálogo de penas que se pueden aplicar, pero que se mantienen como consecuencias accesorias para las personas que no tienen personalidad jurídica, para figuras, agrupaciones sin personalidad jurídica; con lo cual vamos a tener que compaginar diferentes estados de cosas.
Por último, tendríamos la responsabilidad administrativa aceptada desde antiguo en nuestro entrenamiento jurídico y sobre la cual ya se ha pronunciado en diferentes ocasiones nuestro Tribunal Constitucional, afirmando que es perfectamente legítima y que no infringe ningún principio limitador de la responsabilidad administrativa.
Siempre nos queda por último la responsabilidad civil extra contractual por los daños y perjuicios ocasionados por la empresa en el ejercicio de sus actividades.
Bueno, pues dentro de este panorama donde no había ausencia absoluta de respuesta ante los delitos cometidos por las empresas, nuestro legislador, sin embargo, opta claramente por establecer la responsabilidad penal directa de las personas jurídicas. Se ampara en normativa internacional e imperativos internacionales.
Verán, esto es cierto y no es cierto. Reamente no hay ninguno de los tratados internacionales que se han mencionado hasta ahora que obliguen a la responsabilidad penal directa; sí que se obliga a adoptar, se obliga a los estados parte a adoptar medidas eficaces para la lucha de la criminalidad por parte de las empresas, por parte de las personas jurídicas, pero esa responsabilidad penal para que sea eficaz puede ser tanto penal, como administrativa, como civil.
Dependiendo de la situación que exista en cada país, será su legislador el que tenga la responsabilidad de adoptar un determinado modelo o de conjugar diferentes modelos.
La decisión del legislador en España tuvo, en primer lugar, una reacción cuasi violenta, incluso, por parte de los penalistas, criticando que este tipo de responsabilidad es completamente ajeno a nuestra tradición histórica y que era una importación directa del mundo anglosajón que venía a bombardear, a tirar por tierra las bases de la responsabilidad penal, no de las personas físicas, sino de la responsabilidad penal. El principio de acción, el principio de culpabilidad, la responsabilidad por el hecho propio, el principio de proporcionalidad, etcétera.
Bueno, es cierto que la incorporación de un sistema de responsabilidad penal de las personas morales o de las personas jurídicas, quiebra ese principio que les decía, asentado en nuestros ordenamientos jurídicos desde el Derecho Romano, que es el desafío societas delinquere non potest.
Es cierto que se nos va a obligar –no nos queda otra— a un reinterpretación de principios de imputación y de principios limitadores del just puniendi, para que encaje, para que pueda ser interpretada esa responsabilidad penal desde perspectivas, desde criterios constitucionalmente legítimos.

Pero esta tarea se está demostrando que no es imposible, exige un esfuerzo, pero no es imposible y va a resultar absolutamente esencial si no queremos caer en una responsabilidad objetiva, proscrita absolutamente del derecho penal, incluso para las personas jurídicas, por delincuentes que sean.
Además de este esfuerzo, les decía, a pesar de este esfuerzo que no vamos a poder evitar, por eso considero que este paso que están dando ustedes hoy, asistiendo a mi humilde conferencia, es el camino correcto, porque van a necesitar argumentos, una batería de argumentación para poder sustentar este edificio.
Y les digo: a pesar de este esfuerzo que va a conllevar este tipo de responsabilidad penal, tiene enormes ventajas y no solamente porque la OCDE se va a quedar muy contenta, después de las calificaciones negativas que había hecho a México en la última evaluación, por cierto un español es que les evaluó, conocido nuestro, se va a quedar muy contenta porque es una de las medidas de las sugerencias que hace la OCDE a todos los países que se ven implicados en este tipo de problemas y también porque le vamos a encontrar ventajas político-criminales.
Verán: el objetivo de las penas, el objetivo del Derecho Penal no es el castigo, no es la retribución. El castigo y lo que fundamenta y legitima la utilización de la amenaza de la coerción de forma legítima por parte de un Estado democrático, es la prevención de delitos.
En este sentido, las empresas deben devolver a la sociedad parte de esos beneficios que obtienen de la sociedad y la implantación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas les va a obligar a colaborar, hacer partícipes, hacer aliados de los poderes públicos en la prevención de delitos en su seno.
****** (Sigue segunda parte) *******

(Segunda parte)

CONTINÚA LA DOCTORA VICTORIA GARCÍA DEL BLANCO: Además de convencerles por vía de la posibilidad de aplicarles serias atenuaciones de responsabilidad, a la colaboración con posterioridad al descubrimiento del delito.
Es decir, vamos a conseguir dos posibilidades:
La primera la preventiva, puesto que las empresas, como verán, al final van a tener que implantar sistemas de prevención de delitos de forma eficaz en su seno.
Y, por otra parte, una vez descubierto el hecho, le sea o no le sea imputable a la empresa ex ante, si esta empresa colabora en la aportación de pruebas, colabora en el descubrimiento del hecho y colabora en la implantación futura de ese sistema de “corporate complaints”, va a ver vista rebajada sensiblemente su castigo, su pena.
Por lo tanto, estas son las ventajas desde el punto de vista político criminal, de conseguir la colaboración en este caso lamentablemente parece que por las malas de las personas jurídicas en la evitación del delito en la sociedad.
Voy a abordar ya la regulación legal.
Como han visto, estoy llena de papeles porque tengo que mi idea, mi objetivo es tratar de compaginar el derecho vigente en España, el derecho que esté vigente a partir del 1 de julio, con la iniciativa legislativa planteada por el senador Zamora y el senador Albores Gleason.
No tenemos… como verán, desde mi punto de vista, ambas regulaciones son bastante similares.
Sin embargo, vamos a encontrar alguna diferencia positiva o negativa, que eso ya lo tendrán que valorar ustedes, porque sí que tenemos una posibilidad de interpretar de forma similar ambas regulaciones, pero en algunos aspectos, ya les digo, o falta, o hay un exceso en su regulación, en comparación con la española.
Que yo no digo que la nuestra vaya a ser mejor que la que ustedes pretendan implantar.
Verán: en primer lugar, tenemos que delimitar el ámbito de aplicación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
Les digo, en España van a convivir la responsabilidad penal de las personas jurídicas, que va a ser una responsabilidad directa, por la comisión de un delito por parte de las personas físicas que la constituyen, con la responsabilidad no penal pero sí accesoria a la penal, a través de medidas de seguridad preventivas porque la empresa habrá demostrado –perdón, la empresa-, porque la persona haya demostrado peligrosidad al estar implicada o al haber sido utilizada en la comisión de un delito, de entes sin personalidad jurídica.
Por lo tanto, tengo que delimitar una responsabilidad de la otra para saber si tengo que aplicar el Artículo 31 Bis, responsabilidad de las personas jurídicas, o el Artículo 129, Consecuencias Accesorias de aplicación a las personas jurídicas.
Y a esto me ayuda el artículo 31 Bis cuando delimita su aplicación en sentido negativo.
Es decir, habla de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Es decir, exige que sean entes con personalidad jurídica y por tanto va a dejar fuera aquellas agrupaciones de carácter temporal o informal que no tengan personalidad jurídica propia.
Por ejemplo, las herencias de agentes. Es que no sé cómo se llaman en el ordenamiento mexicano, pero supongo que me entienden. Son las herencias antes de ser divididas.
Por ejemplo, las asociaciones de vecinos; por ejemplo, las asociaciones de carácter cultural, etcétera, porque no tienen personalidad jurídica propia.
Y excluye a su vez; bueno, y además exige que esa persona jurídica tenga cierto grado de complejidad organizativa, quedando también fuera aquellas personas jurídicas unipersonales, a las cuales no les voy a poder exigir ningún nivel de organización y de prevención de delitos internos puesto que está compuesta por unas dos entidades muy pequeñas.
En sentido negativo se excluyen las entidades, las personas jurídicas de carácter público.
Ocurre igualmente en la iniciativa legislativa presentada aquí en México.
Pero tenemos que delimitar qué son entes de personalidad pública, que son las personas jurídicas de entidad pública.
Porque tenemos también entidades privadas, que cumplen funciones públicas; tenemos empresas públicas que cumplen fines privados y empresas privadas que participan en la vida pública. En España se incorpora expresamente la exclusión de aquellas entidades privadas con fines públicos y las públicas con fines privados.
Pero en el año 2012 se derogó, se excluyó una exclusión; es decir, se ha incorporado también como personas susceptibles de responsabilidad penal directa, partidos políticos y sindicatos que, a mi entender, están excluidos de su iniciativa legislativa.
Las consecuencias a las que podamos llegar en España imputando, a partidos políticos, a sindicatos, no me pregunten cuáles van a ser porque no quiero ni imaginármelas.
De hecho, actualmente uno de los casi imputados ha sido el Partido Popular, partido en el gobierno, hasta el momento con mayoría absoluta en el país; y que no ha sido imputado porque el Fiscal no le ha imputado, pero sí había intentos de imputación muy serios, y que va a participar en el proceso como partícipe a título lucrativo, una figura un poco extraña que parece que tiene responsabilidad únicamente civil, pero muy límite con el derecho penal.
Otra de las personas jurídicas que ya están imputadas por un delito fiscal, es el Futbol Club Barcelona. Plantéense la dimensión social que puede tener la aplicación de la responsabilidad penal directa, pero les digo, estos son los casos llamativos.
No creo, sinceramente, que la incorporación de la tipificación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas vaya buscando una lucha fratricida entre partidos políticos o ganar la Liga, vencer a Messi por vía judicial. No, sinceramente no lo creo.
Creo que esos son los casos llamativos, pero lo que se busca es conseguir personas jurídicas que se comporten como ciudadanos diligentes, como servidores de la ley, como participantes legítimos en un mundo, en una actividad económica legítima.
Creo que esa va a ser la base importante. Creo que eso sí que va a cambiar la sociedad, el conseguir ese arduo objetivo, ese esfuerzo.
Entonces, tenemos ya delimitadas o cuasilimitadas las personas jurídicas que van a ser objeto de responsabilidad penal. Es decir, personalidad jurídica independiente a la de sus miembros, que no sean públicas; y además que tengan una determinada estructura o complejidad organizativa, dejando fuera las unipersonales o las que se compongan de dos o tres miembros donde la responsabilidad va a ser prácticamente sólo individual y pasarán a soportar las consecuencias accesorias en virtud del artículo 129.
Además de esto, tenemos que tener claro por qué delitos pueden responder las personas jurídicas; porque en España se ha llegado a iniciar una instrucción penal a una empresa por un delito que no viene en el catálogo numerus clausus, de los cuales puede derivar responsabilidad penal de las personas jurídicas.
Por eso les insisto en que la formación de los actores dentro del mundo jurídico es fundamental, es fundamental. La de los jueces también.
Verán, en España se ha establecido un catálogo mucho más amplio que el catálogo que se ha establecido –a mi entender– en México, de delitos de los cuales puede derivar responsabilidad penal de las personas jurídicas. Y les digo: lo normal es que se tipifique la responsabilidad, se establezca dentro de ese tipo en la parte especial del código penal, un inciso en el que expresamente se diga si este delito es cometido en virtud de los criterios del artículo 31 Bis, derivará la responsabilidad penal de las personas jurídicas y se le impondrán estas penas, en un catálogo cerrado.
Y lo normal es que esto se haya hecho en los delitos económicos: estafas, insolvencias punibles, defraudaciones, delito fiscal, blanqueo de capitales, delitos contra los consumidores, también delitos contra el medio ambiente, delitos de corrupción pública, privada, internacional, etcétera.
Sin embargo, en nuestro catálogo también hay delitos que chocan un poco su inclusión y otros que también nos llaman la atención por su ausencia.
Es el problema que tienen los numerus clausus, que o te pasas o te quedas corto; hay que pensar muy bien a qué delitos va dirigida esta responsabilidad.
Verán, por ejemplo, y como luego veremos como requisito que se haya incorporado a la lista la corrupción de menores, básicamente por la pornografía infantil.
Efectivamente, si tenemos una persona jurídica dedicada a fundamentarlo accesoriamente a sus actividades a la venta, la difusión, la utilización de soportes o plataformas informáticas, pues puede tener como riesgo que en su seno se cometan delitos de difusión de pornografía infantil, pero no parece que sea uno de los temas o uno de los delitos que más frecuentemente vayan a surgir en este ámbito económico.
Igualmente tenemos delitos de trata de personas, delitos contra, bueno, delitos que no van exactamente dentro de un ámbito económico, aunque hoy en día la criminalidad organizada puede diversificarse de tal manera que no solamente afecte al tráfico de drogas, que también está incluido, sino a otro tipo de delitos compaginables con estos.
Sin embargo, ha quedado fuera del catálogo, y creo que también en el ordenamiento jurídico penal mexicano, no lo he visto –que me corrijan por favor–, los delitos contra los derechos de los trabajadores que efectivamente son delitos que se cometen en el seno de una persona jurídica; o los delitos de siniestrabilidad laboral o los delitos de acoso sexual en el trabajo. El único ámbito en el que pueden cometerse esos delitos es en el seno de una persona jurídica, en el seno de una empresa.
¿Cuál es la posible explicación a la ausencia en el catálogo de este tipo de delitos? A que en nuestro ordenamiento jurídico, tanto por vía administrativa como por vía de consecuencias accesorias ha funcionado espectacularmente bien, se ha mejorado espectacularmente la eficacia en la prevención de dichos delitos.
Está siendo tan eficaz, como les decía al principio, no hay una imposición internacional a la vía penal sino que será el legislador el que tenga que optar por las vías más eficaces.
Y en estos ámbitos los protocolos de actuación en la prevención de delitos, tanto por vía laboral, por vía administrativa, como por vía civil, están funcionando tan bien que, en mi opinión, al parecer el legislador ha dicho: “Es mejor no tocarlo”. Ya veremos si en el futuro lo incorporamos o no lo incorporamos; pero si está funcionando bien, vamos a dejarlo como está.
Sin embargo, puede resultar desproporcionado. No va a resultar realmente desproporcionado porque, como les decía, las consecuencias jurídicas que derivan del artículo 129 como consecuencias accesorias son exactamente los mismos que los del artículo 31 Bis quáter en la lista de posibles consecuencias. Lo que sí no habrá para la persona jurídica será responsabilidad penal directa.
Estos delitos –les decía– estos delitos, este catálogo de delitos se exige que vayan a ser –y ahora empiezo ya a meterme en terreno pantanoso– estos delitos se va a exigir que sean cometidos por personas integrantes de esa persona jurídica, y ya lo veremos que es en varios niveles.
Creo que esos niveles también los podemos trasladar perfectamente a la iniciativa legislativa que tendrán que tendrán que estudiar, porque lo mismo se incluye a sus representantes legales o miembros de consejos directivos, personas con capacidad de decisión dentro de la empresa o capacidad de control dentro de la empresa, como a sus subordinados.
Veremos cómo el título de imputación a la persona jurídica de los delitos cometidos por estos dos tipos de personas va a ser diferente.
Pero los delitos cometidos por esas dos personas, lo que quiero que les quede claro en este momento, cuando hablamos de los delitos por los que surge la responsabilidad penal, es que es indiferente que esas personas sean autores o partícipes en los delitos y que es indiferente que sean consumados, en tentativa, sean actos preparatorios, etcétera.
De cualquier forma de intervención delictiva por parte de esas personas, tendremos que ver si podemos iniciar las vías de imputación a la persona jurídica de la que forman parte.
¿Cuáles son las dos vías de imputación?
Verán, voy a leérselas y les voy a leer el proyecto, para qué nos vamos a centrar en lo que ya está derogado o materialmente derogado, porque lo que nos va a interesar está en el proyecto.
Dice: “En los supuestos previstos en este código, los que se establezcan expresamente en los tipos de la parte especial, las personas jurídicas serán penalmente responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellas que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizadas para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostenta facultades de organización y control dentro de la misma.”
Este apartado, esta primera vía de imputación de responsabilidades de las personas jurídicas trata de mejorar la relación del primigenio artículo 31-Bis, que solamente hablaba de los representantes legales de las personas jurídicas y aquí nos detalla, yo creo que con una técnica legislativa bastante mejorable, que no solamente son los representantes legales, sino cualquier persona que tenga capacidad de organización y control.
Es decir, que pueda llegar a evitar realmente la comisión de delitos, que tenga capacidad de organización y de control, detallando una serie de personas y que en las mismas cabrá también otra serie de ideas, que tengan materialmente estas propiedades.
Y por otra parte, la segunda vía de imputación de la responsabilidad derivada de la comisión de esos delitos a las personas jurídicas, vendrá por los delitos cometidos en el ejercicio de actividades sociales por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas, mencionadas en el apartado anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquellos, los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad, atendidas las concretas circunstancias del caso.
Como ven, las dos formas de imputación de responsabilidad van a sustentar dos formas diferentes de responsabilidad de la persona jurídica en principio, aunque yo creo que en el fondo es la misma, pero por dos hechos distintos.
Vamos a tratar de ver los elementos comunes a esas dos formas de responsabilidad. Después hablaré de otro elemento también común.
En primer lugar se exige que se actúe en nombre o por cuenta de las personas jurídicas, en nombre o por cuenta de las personas jurídicas. Aquí le voy a tener que llevar un poco la contraria al presidente, porque del ejemplo que les puse, si se quedan personalmente con los beneficios que pudieran con las subvenciones que pudieran obtener del Estado, no creo que obren en cuenta de la persona jurídica o por cuenta de la persona jurídica, sino que buscará un beneficio exclusivamente individual y será un delito contra la persona jurídica, un delito de administración desleal, un delito de apropiación indebida, etcétera, pero no podría hacer responder a la persona jurídica de que uno de sus empleados le ha vaciado el bolsillo.
Para eso no está la responsabilidad penal de las personas jurídicas, ahí la persona jurídica es la víctima del delito. Entonces, esos delitos que se cometen ya sea por administradores, ya sea por dirigentes, ya sea por sujetos que tengan capacidad de organización o control, pero a título individual y en busca de beneficio propio van a tener responsabilidad exclusivamente individual.
Las personas físicas, la persona jurídica podrá representarse sus intereses en el procedimiento como perjudicado, como víctima del delito, puesto que han sido sus arcas las que han sido saqueadas.
Aquí se exige que el sujeto haya actuado por cuenta y en beneficio directo o indirecto y esto ya tenemos que empezar a interpretar de las personas jurídicas.
Qué es un beneficio directo de la persona jurídica: pues normalmente es un beneficio económico, pero también puede ser un beneficio reputacional, también puede ser ampliar la cartera de clientes, también puede ser abrir nuevos mercados ofreciendo determinadas ventajas de lavado de capitales.
Qué es un beneficio indirecto: aquí ya me pierdo un poco porque no soy empresaria, pero supongo que los peritos podrán tener que valorar cuáles son los beneficios indirectos que puede recibir una persona jurídica, si vamos a incorporar los otros o no.
Pero lo que me queda claro es que la voluntad del legislador es no limitarse a beneficios económicos contables, son a cualquier tipo de beneficio que pudiera obtener por ese hecho la persona jurídica.
No hace falta que la persona física obre con intención directa, no puedo hablar aquí de dolo directo de primer grado, pero sí una intención directa de beneficiar a la persona jurídica.
Puede que asuma que eso también beneficie a la persona jurídica, no es que sea su objetivo.
Pero el hecho es que ese tiene que actuar en representación de la persona jurídica, por cuenta de la persona jurídica.
De hecho se exige a la segunda vía de imputación cuando lo hacen los subordinados, que lo hagan en el ejercicio de actividades sociales.
Hombre; claro. Es que verán: un directivo puede obligar a su empresa, obligar a su persona jurídica, tanto se actúa dentro del ámbito social de la empresa como fuera, pero uno de los empleados no implica la responsabilidad de la empresa si actúa fuera del ámbito de su actividad social.
En ambos casos, como vemos, es en beneficio de la persona jurídica de forma directa o indirecta.
Esto es compatible y es común ambos grados de responsabilidad.
Sin embargo, ya les digo, nos hemos metido ya en faena y aquí viene el primer problema serio, el primer escoyo serio.
La responsabilidad penal de las personas jurídicas en el ámbito doctrinal, en el ámbito de la praxis, puede interpretarse en dos sentidos distintos, les decía.
Al menos en dos sentidos distintos porque también hay interpretaciones mixtas. Pero les voy a explicar:
Puede entenderse como una responsabilidad vicarial o una heterorresponsabilidad. Es decir, ¿la persona jurídica responde por el delito cometido por la antijuridicidad del hecho cometido por la persona física?
¿Porque solamente se va a exigir que esa conducta sea atípica y antijurídica, independientemente de la culpabilidad de la persona física?
¿Responde directamente, se le traslada directamente, automáticamente esa responsabilidad?
O puede entenderse como autorresponsabilidad.
Si debe, si se entiende como autorresponsabilidad, lo que ya les anuncio, que es mi posición, no me basta con el dato fáctico de que uno de sus directivos o empleados haya cometido un delito que le beneficie.
Porque eso sería caer en la responsabilidad penal objetiva; sino que voy a necesitar una conducta atípica y antijurídica propia de la persona jurídica y ese delito cometido por las personas físicas se convierte en un dato, se convierte en una condición objetiva de punibilidad.
No es de lo que deriva la antijuridicidad, sino que es un hecho que se toma como referencia para que nazca, para que surja la responsabilidad penal por otra conducta propia, en este caso de la persona jurídica.
Verán: este fue el problema que se planteó en España ya con la entrada en vigor en el año 2010, de esta responsabilidad.
¿Qué ocurrió?
Que la doctrina enarboló las garantías limitadoras del ius puniendi y dijo: “Esto es una autorresponsabilidad”. Y si no lo es, lo debería ser. Y si no lo es, es inconstitucional, porque no cabe la responsabilidad penal directa, porque no podemos saltarnos el principio de culpabilidad, porque tengo que encontrar la forma de sustentar esa legitimidad estatal a la hora de imponerle penas a la persona jurídica.
Sin embargo, la circular de la Fiscalía General del Estado, la circular 1/2011 de la Fiscalía General del Estado y parte minoritaria de la doctrina, afirmaron que la responsabilidad de las personas jurídicas incorporadas al código penal, era heterorresponsabilidad o responsabilidad vicarial y que se veía, evidentemente clara, en la responsabilidad de sus dirigentes, donde no se exigía absolutamente nada más por el principio de legalidad en el texto de la ley para poder imputar la responsabilidad a las personas jurídicas.
Ya les digo: se abrió la guerra. La circular de la Fiscalía fue totalmente criticada de una forma muy dura por absolutamente toda la doctrina en múltiples foros. Sin embargo, eran los criterios que se estaban aplicando en los tribunales para comenzar la imputación de determinadas personas jurídicas, con lo cual esa lucha se iba a llevar a los tribunales.
El legislador ha pretendido evitar que sean los tribunales los que a título del legislador tengan que decantarse por una y otra responsabilidad o tipo de responsabilidad, y ha incorporado en el año 2015, ahora va entrar en vigor el día 1, unas modificaciones claras en el artículo 31 Bis, declarando que la responsabilidad penal de las personas jurídicas que se busca en el artículo 31 Bis, es autorresponsabilidad.
¿Por qué?
Porque verán, dice que la persona jurídica –y esto lo discutimos luego– quedará exenta de responsabilidad, si se cumplen las siguientes condiciones:
Y dice: “Primera. Que el órgano de administración haya adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyan las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos, de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa, el riesgo de su comisión”.
Por lo tanto –este es el primero–, ¿qué va a ocurrir si no implanta estos sistemas de control?
Que de ahí, de esa ausencia surge esa responsabilidad. Esa va a ser, y ahora lo detallo un poquito más, la tipicidad del comportamiento, la conducta típica y antijurídica de la persona jurídica: el descontrol organizativo.
“Segundo. La supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos, de iniciativa y de control, que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica”.
En opinión de parte de la doctrina, aquí al legislador ya se le está yendo un poquito la mano. Ya está sacando los pies del tiesto porque les está imponiendo unas concretas formas de establecer las formas de control, las medidas de control a las personas jurídicas.
Y además, dice: “Los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y prevención.
Y cuarto, no se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente en sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano al que se refiere la condición dos”.
Bueno, más que leerles esta farragosa literalidad del texto legislativo, lo que vienen estos epígrafes a resumir es que la persona jurídica va a responder por su hecho propio, por su delito propio; no responde aunque pueda parecer lo contrario, del delito cometido por sus directivos o por sus empleados: responde por el descontrol en su organización del cual, debo demostrar que ha derivado la comisión de este tipo de delitos.
Esos delitos nos van a servir como referente y como criterio de proporcionalidad a la hora de establecer la pena de la persona jurídica, pero la conducta antijurídica de la persona jurídica va a ser la ausencia del control debido de las actividades de sus directivos o representantes o de sus empleados.
Esto sí que va a cumplir los principios limitadores del ius puniendi, ya no va a ser una responsabilidad por el hecho, ya no voy a tener que decir, porque si adoptara el otro sistema tendría que decir que era un partícipe en comisión por omisión imprudente de todo el catálogo de delitos, y en el ordenamiento jurídico español la responsabilidad por imprudencia también está limitada a una serie de delitos que no se corresponden con el catálogo de delitos de los cuales deriva la responsabilidad para las personas jurídicas; por lo tanto estaría creando una ficción de responsabilidad imprudente en delitos que sólo se castigan dolosamente, infringiendo así el principio de culpabilidad.
No voy a seguir por ahí, que es cuando se me van. Simplemente para que vean que dogmáticamente son temas muy complicados.
Aquí el legislador establece, lo cual no detalla concretamente la iniciativa, pero sí que dice al final, sí que dice que se debe… “La responsabilidad penal de las personas jurídicas será exigible siempre que se constate la comisión de un delito que haya que cometerse por sus agentes…” No, es arriba, perdón: “Las personas jurídicas serán penalmente responsables de los delitos cometidos por cuenta o a nombre de las mismas por sus agentes representantes legales, administradores, socios y accionistas, de acuerdo a lo siguiente…”.
Es perfectamente encajable, porque aquí lo que tendrán ustedes que decidir es si esos delitos cometidos por los integrantes de la persona jurídica, va a responder de forma automática la persona jurídica; lo cual ya les digo, creo que igualmente en el ordenamiento jurídico mexicano sería inconstitucional porque no cabe la responsabilidad objetiva en el ámbito penal y sería otro tipo de responsabilidad pero no responsabilidad penal. O bien, tendrán que establecer cuál es el criterio de atribución de esa responsabilidad.
Yo no me atrevo a aconsejarles que lo hagan de forma expresa, pero si no lo hacen de forma expresa los tribunales serán los que en la praxis tendrán que establecer cuáles son esos criterios de imputación y cuál será la diligencia debida que deben tener las empresas para no responder por los delitos cometidos en su seno.
Porque, vamos a ver, y esto a lo mejor no se aclara. La responsabilidad penal de las personas físicas no es una responsabilidad por el hecho, no es una responsabilidad objetiva. Es decir, matar a otro ser humano no está prohibido en todos los casos. El matar a otro ser humano, no deriva responsabilidad penal en todos los casos.
O, por ejemplo, cuando yo puedo demostrar que es una consecuencia del azar, de la propia imprudencia de la víctima, pero que yo me he comportado de la forma absolutamente diligente. Yo voy manejando mi auto a la velocidad recomendada o siguiendo todas las precauciones que me establece el código de la circulación y de improviso sale una persona, se me echa encima, lo atropello y lo mato. Yo no he cometido homicidio. Si me imputan un homicidio es inconstitucional, porque eso es responsabilidad objetiva, es responsabilidad por el hecho. Es decir, el derecho penal busca la prevención de conductas ex ante peligrosas.
Esto lo tengo que trasladar al ámbito de la persona jurídica, y las personas jurídicas deben poder desenvolverse con tranquilidad en el ámbito económico, en el ámbito social que le corresponda, sabiendo que están cumpliendo con los deberes de dirigencia debidos; también en la evitación de delitos.
Por lo tanto, hay que orientarles. Esa norma penal tiene que ser clara; tenemos que explicarles cuál es la forma en la que se estarán comportando de forma debida, estableciendo los sistemas de control adecuados, y que si sus dirigentes o empleados cometen un delito saltándose fraudulentamente esos controles ex ante idóneos, no van a responder, porque ellos sí se han comportado diligentemente.
Es decir, no podemos confundir la diligencia debida, los sistemas de control debidos con los eficaces o eficientes, porque pueden cometerse delitos, no van a evitar, en todo caso, la comisión de delitos.
Lo que sí tienen que ser son adecuados, idóneos para la evitación de los delitos y además deben ser implantados y deben ser implantados con personal adecuado.
El Código Penal Español exige que se nombre dentro de la empresa a una persona que sea el compliance officer, es decir, el responsable del cumplimiento de estos planes de control.
No tiene por qué ser así. En Italia es un auditor externo a la empresa, no tiene que formar parte de la empresa y el nombrarlo dentro de la empresa no puede ser entendido por las empresas como una cabeza de turco, porque sobre ese compliance officer existe el deber de control de los que han delegado en él ese tipo de funciones de control.
¿De acuerdo?
Bueno, pues esta tarea, a pesar de dejarla clara, es en la que están embarcadas las personas jurídicas en España, de forma muy preocupadas. ¿Por qué? Porque no es tan fácil.
Las empresas deben hacer un plan, un mapa de los peligros delincuenciales en los que viven, dentro de su actividad y no va a ser lo mismo una empresa petrolera, ¿qué delitos puede cometer una empresa petrolera? Pues les volvemos a hacer un catálogo así, a priori, corrupción, fiscales, es que esos son casi comunes a todo, corrupción, pero también delitos ecológicos.
Es propio de una empresa petrolera la pornografía infantil. Es en principio, ex ante, dentro de su actividad no va a ser necesario establecer un protocolo para evitar los delitos de pornografía infantil, porque es que no te estás dedicando a ninguno de los ámbitos, pero sí tendrás que controlar la corrupción a funcionarios internos y externos, extranjeros o no, tendrás que controlar los delitos fiscales, el blanqueo de capitales, etcétera, y los delitos ecológicos.
Para eso no va a servir solamente con el auditor interno de la empresa, porque los auditores internos de las empresas no saben derecho penal, va a haber que saber, de personalidad jurídica, de responsabilidad penal de las personas jurídicas; va a tener que saber del ámbito concreto de actividad de esa empresas y de la estructura propia de esa empresa, y va a tener que establecerse además una auditoría externa que diga y que pueda acreditar ente los tribunales, verán, esta empresa ha establecido correctamente su mapa de peligros, ha establecido los protocolos para que salten los planes de prevención, las alarmas y el sistema de de delación hacia arriba y al sistema de sanciones internas, para detectar el peligro y va a haber un protocolo que corte ese peligro y eso va a tener que ser auditado y presentado ante el juez.
Como ven, las diferentes empresas, la variedad de actividades va a dar muchísimo trabajo y va a dar muchísimos problemas, hasta que se asiente correctamente.
No sé lo que ocurrirá en España, pero lo que sé es que es esencial que se determine cuál es la antijuricidad propia de la persona jurídica diferente a la responsabilidad de la persona física.
Porque de hecho va a existir esta responsabilidad de las personas jurídicas independientemente de que se consiga individualizar o castigar a la persona física, independientemente.
Por lo tanto no puedo equiparar ambas responsabilidades.
Cabe alguna posibilidad de exención de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
Bueno, pues las clásicas en derecho penal español, no. La persona jurídica no puede actuar en legítima defensa, en estado de necesidad o en cumplimiento de un deber, oficio o cargo. Evidentemente no, puede actuar en eso.
Y el legislador español ha establecido expresamente, como les decía antes, la posibilidad de eximir la responsabilidad penal a través de la demostración de estos planes de cumplimiento, de la implantación de los controles necesarios para la evitación de los peligros.
Y esto ya es un problema dogmático pero les voy a explicar la trascendencia práctica:
Eso no es una causa de exención de la responsabilidad penal por más que el legislador se haya empeñado en decirlo expresamente en la ley.
Su naturaleza es de fundamento de la antijuridicidad. Es decir, si existe ese plan lo que se va a excluir es la tipicidad del hecho y no la antijuridicidad del mismo como causa de justificación o de exculpación.
Esta terminología técnica tiene muchísima trascendencia en la práctica, porque a las empresas y al Estado le va a interesar quién es el que tiene que probar la ausencia de control, ¿verdad?; quién tiene qué probar el hecho.
Si lo considero fundamento de la tipicidad, lo tiene que demostrar el que acusa; el que acusa.
Si es una exención de responsabilidad penal, lo tiene que demostrar el que lo alega para eximirse de responsabilidad.
Por lo tanto la fiscalía partiría de una responsabilidad cuasi objetiva y para dando por hecho que eso es por ausencia de control y serían las empresas las que tendrían que demostrar, no, no, no, no, que yo tengo este plan de control que me exime de responsabilidad penal.
Y eso se lleva a cabo en España en fase de instrucción, por lo tanto se pretende también favorecer, convencer a las empresas de que aleguen ellos el control debido y eximir, se traslada la carga de la prueba para eximirles del daño reputacional que conllevaría el sentarlos en un banquillo, el llevarlos a juicio oral y exponer a la empresa al riesgo reputacional.
Pero eso no puede ser a costa de burlar la naturaleza jurídica del debido control partiendo de una responsabilidad objetiva.
No existen más causas de exclusión de la responsabilidad. Lo que se establece en el Código Penal español exactamente igual que en la iniciativa, o de forma muy parecida, son circunstancias atenuantes, de las cuales ya les hablé al principio porque uno de los objetivos político criminales es conseguir aliados, como aliados a las personas jurídicas para que colaboren en el descubrimiento de los delitos cometidos por las personas físicas en su seno y que no sean cómplices, receptadores, encubridores de esas personas físicas.
Por lo tanto, si aportan pruebas, problemas, en España se pide pruebas nuevas y eficaces, y si no son nuevas pero son eficaces, y sin son eficaces, pero no son nuevas. Detallitos.
Que confiesen a las autoridades. ¿Qué tienen qué confesar a las autoridades? ¿Su descontrol o el delito cometido, o las dos cosas?, y que establezcan los planes de control.
Como agravantes no se establece ninguno, pero como regla de determinación de pena para superar determinados años, por ejemplo, de suspensión de actividades, etcétera, es decir, para imponer esas penas en grado máximo se va a exigir que la persona jurídica sea reincidente o multirreincidente, o que la persona jurídica sea meramente una pantalla, no tenga una entidad diferente a la comisión de los delitos.
Con eso llegaríamos a las penas, que se las resumo en tres minutos, no voy a entrar en las dificultades propias de las penas a imponer:
Por supuesto no tenemos penas privativas de libertad para la persona jurídica, no vamos a ir con los estatutos y los vamos a meter en un cajón bajo llave. La reina de las consecuencias jurídicas va a ser la multa, y en España se establecen dos tipos de multa: o bien el sistema de vías multa –que también tienen en su ordenamiento– estableciéndose como cuota máxima en un día, de 5 mil euros, va de 30 euros a 5 mil euros.
O la multa proporcional, la multa proporcional depende del beneficio económico obtenido y puede ser un tanto, el doble, el triple, el cuádruple, etcétera, de ese beneficio económico que ha obtenido la empresa en beneficio propio. Recuerdan que se decía de las actividades criminales de los agentes que forman parte de la misma.
Tenemos otro tipo de penas interdictivas, algunas tan serias como la disolución; la pena de muerte civil para la empresa, y la prohibición de que vuelva a reencarnarse en otro tipo de personalidad jurídica diferente en el futuro. Imagínense eso en el Futbol Club Barcelona, por culpa de Neymar.
Por eso se dice que para que el juez tenga que tomar decisiones tan drásticas, tendrá que valorar los perjuicios sociales que puede conllevar ese tipo de medidas; tanto para la sociedad como para los propios trabajadores. Y será un criterio que deba justificar el juez, como impuesto o no impuesto.
No le sigo con el catálogo porque es muy similar al suyo y el resto de penas ya las conocemos de otros ámbitos.
Con esto quiero simplemente llegar a la conclusión de que se nos avecina un reto complicado, pero que los beneficios que podemos obtener como sociedad, no solamente sociedad mexicana, sociedad española; sino como sociedad global, son tan altos en la prevención de delitos, en la consecución de una justicia, que creo que merece la pena el esfuerzo.
Y me tienen a su disposición en lo que pueda colaborarles en esta tarea.
Muchísimas gracias por su atención y su paciencia.
PRESENTADORA: Muchas gracias a la doctora Victoria García del Blanco.
Esta mañana también saludamos a la senadora Lizbeth Hernández Lecona.
SENADOR ARTURO ZAMORA JIMÉNEZ: Muchas gracias.
PRESENTADORA: También nos acompaña el editor Miguel Ángel Porrúa.
SENADOR ARTURO ZAMORA JIMÉNEZ: Muchas gracias, don Miguel Ángel.
PRESENTADORA: Damos paso ahora a la sesión de preguntas y respuestas, que moderará el senador Arturo Zamora Jiménez.
Tiene la palabra, senador.
SENADOR ARTURO ZAMORA JIMÉNEZ: Muchas gracias. Con su permiso, señor presidente.
Y gracias a todos y cada uno de ustedes por su paciencia, por el interés que han demostrado sobre un tema que es sumamente importante para nosotros.
Hoy hemos tenido la gran oportunidad de escuchar a la doctora Victoria García del Blanco; hemos tenido la oportunidad de escuchar al señor subprocurador General de la República, José Guadalupe Medina Romero; y por supuesto también la intervención del presidente de la Mesa Directiva del Senado de la República, el senador Miguel Barbosa Huerta; quienes por supuesto enriquecen un tema mucho muy importante.
Es un tema que surge, como todos ustedes lo saben, por primera ocasión en los años 30 en Japón; después se traslada a Europa y a Norteamérica; y finalmente es un tema que empieza a permear en el contexto nacional.
El antecedente más o menos cercano lo tenemos en Italia, de hace aproximadamente 15 años; de donde también la experiencia italiana se traslada a la experiencia española y en España se legisla sobre la materia de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
Yo hacía una reflexión, compartiendo créditos también con Josué Cirino Valdés Huezo, que está aquí presente, porque siendo compañero diputado en la anterior Legislatura, presentamos una iniciativa en este sentido.
Y también la reflexión que compartíamos desde un principio fue lo que aprendimos muchos de nosotros como abogados, en los primeros días de nuestras aulas cuando cursamos el derecho penal.
Recuerdo perfectamente bien en los libros de Jiménez de Ansúa, a los que teníamos acceso a través de Castellanos Tena –creo que todos nosotros los recordamos a esos grandes maestros– en uno de los momentos donde se hablaba de la responsabilidad penal se planteaba ese principio de que las personas jurídicas no delinquen, y el principio lo recogía Luis Jiménez de Ansúa, según recuerdo, del Padre Berni, que fue uno de sus profesores. Estamos hablando ya de un buen tiempo.
Sin embargo, las circunstancias han ido modificando los modelos jurídicos. Evolucionan, sabemos muy bien que el trabajo legislativo es siempre muy importante y hoy nos hemos enriquecido con la gratísima presencia de Victoria García de Blanco, pero sobre todo con la forma de traducir sus reflexiones en torno a un tema que verdaderamente, en el caso de nosotros en México, nos mantendrá ocupados y gracias a ello la participación y la presencia aquí de abogados muy importantes, abogados de empresa, responsables jurídicos de dependencias del gobierno federal y de muchas instituciones.
Hay aquí una riqueza incalculable por el interés que permea en este recinto, porque además está con nosotros el Tribunal de Justicia Fiscal y Administrativa debidamente representado con el Magistrado David Jiménez González que, como todos ustedes saben, será el órgano responsable de aplicar las nuevas normas que tienen que ver con el sistema de anticorrupción. Y hay una gran importancia en el tema, y por eso también está con nosotros el Presidente de la Asociación Nacional del Notariado Mexicano que en esta Asociación Nacional del Notariado Mexicano están y estamos todos los que somos notarios públicos por la importancia que tiene el nacimiento y la posible extinción de personas jurídicas.
Cuando hablaba Victoria García del Blanco de la pena de muerte para las personas jurídicas, hablamos precisamente de su disolución. Y de aquí, pues, que destacamos la presencia de nuestro amigo notario Héctor Guillermo Galeano, que representa al notariado nacional; y a todos y a cada uno de ustedes, por supuesto, nuestra gratitud.
Y reflexionando un poco lo que nos planteaba hace unos momentos la doctora Victoria García del Blanco en torno a la clasificación que a veces nosotros realizamos en el ámbito legislativo de adoptar el sistema de números clausus o números apertus, no es otra cosa que la disposición genérica o la disposición restringida de los tipos penales o de los modelos delictivos que luego se tendrán que interpretar, pero que se tienen que interpretar a la luz, algunos de ellos hablando de responsabilidad penal de personas jurídicas de acuerdo con los principios generales y universales del derecho penal, en donde nos encontramos con situaciones que son inherentes exclusivamente a la persona física y que no pueden por supuesto aplicarse a una conformación de carácter jurídico en donde chocamos un poco en torno a cierto tipo de derechos y cierto tipo de responsabilidades que en ocasiones las personas morales ejercen.
Y a la pregunta que hacía nuestra invitada sobre la posibilidad de responsabilidades laborales que puedan tener los patrones en el ejercicio de esta relación, en efecto tenemos, como ya lo dijo, en el ámbito del derecho penal un tema que tiene que ver con el acoso sexual, y por el otro lado tenemos en el ámbito de una ley especial que nosotros aprobamos como consecuencia de una reforma constitucional en la ley de trata de personas un tipo penal que tiene que ver con el tema de las condiciones de trabajo de los trabajadores, el salario por debajo del salario mínimo, pero que está diseminado, como vemos, en una norma especial.
De aquí, entonces, que gran parte de la técnica legislativa que se ha adoptado en los últimos años, ha sido diseminar modelos delictivos, hipótesis penales en leyes especiales. Y esto, por supuesto, nos genera en ocasiones el desconocimiento de quien tiene que cumplir las leyes y, por tanto, no se cumple con el fin de la norma penal, que es un fin preventivo, como ya nos lo venía explicando nuestra invitado del día de hoy.
En este sentido, yo solamente quisiera plantear, si me lo permite, el tema de la tipicidad es un trabajo muy importante que se tendría que revisar por parte del Legislativo en función, sobre todo, de lo que concluye nuestra invitada Victoria García del Blanco, que es el tema del descontrol.
Y el asunto del descontrol en el orden de las entidades que posiblemente fuesen responsables, a título de responsabilidad de persona jurídica, indudablemente tiene que ver con lo que para las personas físicas desarrolló la doctrina alemana de hace poco más de 30 años, que viene siendo, según mi percepción, ese deber de cuidado, la falta del deber de cuidado que convierte a la persona en el garante que por supuesto, debido a sus omisiones, o debido a su falta de visión o de previsión, se genera el resultado no querido por el derecho penal y en este caos por el derecho penal en el ámbito estrictamente administrativo interno de una empresa que genera resultados, que muchas veces lesionan o dañan interese de carácter genérico, como sería engaño al medio ambiente.
Dicho lo anterior, quisiera compartir con el auditorio, agradecer al presidente del Senado, nuestro gran presidente Miguel Barbosa Huerta, porque sabemos muy bien que ha promovido la cultura jurídica, la cultura legislativa, ha promovido el ámbito del trabajo que nos corresponde como senadores, en el contexto nacional, el trabajo no solamente legislativo, sino también el trabajo en el ámbito de las relaciones internacionales con todos los países y el trabajo que tiene que ver precisamente con lo que México representa en el contexto nacional e internacional.
Esta es una muestra más de que el Senado de la República tiene también la posibilidad de recibir a personas como Victoria García del Blanco, que después posiblemente más de 25 años y los últimos años, con una residencia en Alemania en los últimos años, trabajar precisamente en este tema, en una hora nos ha dado a nosotros una cátedra, sin duda laguna, sobre esta materia.
Y dicho lo anterior, quisiera preguntar si alguien tiene alguna pregunta que formularle a la exponente.
Adelante licenciado Josué Cirino, tiene el uso de la palabra.
****** (Sigue tercera parte) ******

(Tercera parte y final)

LICENCIADO JOSUÉ CIRINO VALDÉS HUEZO: Gracias, felicitar al Senado por esta conferencia tan brillante, a la expositora muchas felicidades, muy interesante, nos aporta bastante en este tema tan delicado.

Felicitar al senador Zamora porque continuamente vemos en las noticias hechos delictivos en los cuales participan las empresas. Normalmente son situaciones muy escandalosas en la vida pública y el legislativo a veces guarda silencio en este tema.
Qué bueno que está esta iniciativa, la estaba revisando a la hora de la conferencia y veía que en muchos de los puntos que trataba la ponente, con una gran capacidad de síntesis, el senador Zamora en su iniciativa logra ubicar muchos de los principios que usted mencionaba.
Uno de ellos, el tema del autocontrol, el tema de la auto responsabilidad, porque en el artículo 17 Bis establece con puntualidad el senador Zamora que no serán penalmente responsables las personas jurídicas cuando en dos casos: uno, cuando la persona jurídica haya cumplido con la normatividad gubernamental respectiva.
Y, en segundo lugar, cuando los órganos de la persona jurídica responsables de dirigir o supervisar a la gente que cometió el delito, hayan cumplido con las normas técnicas de cuidar, desde mi punto de vista y para el derecho mexicano, este artículo deja muy en claro que la finalidad de esta iniciativa no es establecerles una responsabilidad objetiva a las empresas ni atentar contra las empresas como agentes económicos de nuestro país sino al contrario, lo que usted decía muy bien, obligarlas a ser más responsables socialmente.
La responsabilidad social de la empresa es una tendencia ya de varios años, pero que desde nuestro punto de vista siguen aún pendientes en el tema.
Felicitarles mucho, pedirle al senador Barbosa que esta iniciativa se pudiera analizar, se pudiera discutir en el Pleno en la medida de las posibilidades porque la consideramos una iniciativa muy importante para nuestro país.
Muchas gracias.
DOCTORA VICTORIA GARCÍA DEL BLANCO: Solamente quiero agradecerle que haya leído lo que yo no encontré cuando quería buscarlo porque yo sabía que estaba pero no lo encontraba.
Muchas gracias.
SENADOR ARTURO ZAMORA JIMÉNEZ: Muchas gracias y gracias también al doctor Elías Huerta, de la Asociación Nacional de Doctores en Derecho. Muchas gracias.
Adelante, por favor.
LICENCIADO MANUEL ESPINOSA: Buenas tardes.
Mi nombre es Manuel Espinosa. Soy Presidente de los Jóvenes Penalistas de la Asociación Internacional de Derecho Penal.
Quiero felicitar enormemente a la expositora por esta fantástica exposición –valga la redundancia- de la Legislación española. Y al senador, por la iniciativa presentada.
Yo también tuve la oportunidad de trabajar en España, en la Academia y en concreto en un proyecto de armonización de los diferentes países miembros de la Unión Europea en materia de responsabilidad penal de personas jurídicas, donde muchos de nuestros problemas para armonizar las diferentes legislaciones eran precisamente los que usted presentaba ahora.
También tengo que decir que desde mi punto de vista la iniciativa es un gran paso, sobre todo por las circunstancias y la realidad jurídicas que se están viviendo en México.
Creo que si bien el marco idóneo hubiese sido integrar esto al sistema nacional, aprobado hace algunas semanas, todavía se tiene una oportunidad de seguir con estos temas que son fundamentales.
Desde nuestra experiencia en el despacho de consultoría donde trabajamos, hemos visto en diferentes países el combate a la corrupción efectivo ha sido en gran parte mediante esta legislación, que hay que entender que el funcionario público no es el único responsable sino el que otorga el soborno también tiene una participación.
Me congratula también ver en la Exposición de Motivos de la Iniciativa nombres de colaboradores nuestros, como Adán Nieto, William Laufer, y mi profesor Kidman, y por eso lo felicito, porque son los mejores en esta materia.
Ahora, en cuanto a la iniciativa, teniendo en consideración que es un gran paso, creo que todavía se pueden hacer cosas y que hay ámbito para arriba, sobre todo en el tema del modelo de imputación, eso me gustaría decir algo, un poco más a fondo.
Pero en el sistema de sanciones, también es importante desarrollarlo un poco más, cómo se va a calcular la multa; o a lo mejor yo no lo encontré, pero creo que todavía hay algunas cosas que le tendríamos que dar claridad para que no pase lo que pasó en España, que durante 4 ó 5 años se tenía una ley, pero no se podía aplicar.
Igualmente creo que también debe ir acompañada de reformas procesales, si no, va a ser imposible poderla aplicar.
Tenemos que dejarle saber a las empresas cuáles son sus garantías de “neve cit ídem”, de nemo tenetur y todas estas cosas, para darles un poco de claridad y de certeza jurídica.
También otro tema que veo que puede ser conflictivo es que como está presentada la iniciativa, puede crear problemas para las PyMES, porque los controles de organización y de supervisión son algo primordialmente de empresas grandes; pero si no hacemos distinciones, como lo hace la nueva ley 1/2015 del 31 de marzo en España, creo que vamos a tener problemas.
De igual forma, sería un buen ejercicio ver lo que se está haciendo en otros países, como usted lo dijo, senador Zamora, sobre todo en Alemania con la Ordnungswidrigkeitengesetz, la ley de contravenciones, que es importante tenerlo en cuenta; pero hay países en los que ya existen sentencias y que han establecido lo que es un buen programa de control y es un buen programa de compliance.
Aquí en México las empresas grandes ya han ejercido programas de compliance, pero no en virtud de la legislación mexicana, que hasta ahora es inexistente. Bueno, no inexistente, el Distrito Federal ya presentó y ya aprobó una modificación al código penal, aprobando precisamente la responsabilidad penal de personas jurídicas; que hay que tenerlo en cuenta, desde el 18 de diciembre que ya está en vigor, que es bastante interesante también.
Pero estas empresas han encontrado estándares de regulación sobre todo en las legislaciones americanas, como en el caso de Walmart, que ha sido multado por delitos cometidos en México, pero fue multado en Estados Unidos.
Y por eso creo que esta iniciativa es un excelente paso, podríamos hacer un trabajo más a fondo de derecho comparado, viendo las nuevas legislaciones: la chilena, lo que se está haciendo en Alemania, en Italia y sobre todo, lo que está haciendo el sector privado; ya hay ISOS y estándares internacionales que le dicen a las empresas qué es un buen modelo de supervisión y un modelo de organización efectivo.
Y eso le da la certeza de tener una autorregulación regulada, con ciertos estándares y puntos para checar dentro de su compliance officer o ya sea de forma externa.
Entonces felicitarlos, felicitar a la expositora y esperamos realmente que esta iniciativa se convierta en ley pronto, por el bien de todos.
Gracias.
SENADOR ARTURO ZAMORA JIMÉNEZ: Gracias por la intervención. Muy oportuna y sobre todo, felicidades porque los jóvenes que están inmersos en el ámbito del derecho penal y tienen mucho interés sobre este y otros temas, formarán parte de las generaciones que seguramente el día de mañana estarán en el lugar de algunos de nosotros. Por eso nos dan mucho gusto estas contribuciones.
Efectivamente, una iniciativa tiene que someterse a un riguroso trabajo de discusión, sobre todo por los alcances de la misma, con la seriedad que tiene que llevar y debemos recordar que en la aprobación reciente del Código Nacional de Procedimientos Penales, ya se contempla un tema de responsabilidad de las personas jurídicas e incluso ya en el Código Nacional de Procedimientos Penales se contempla el camino de las sanciones.
Claro que es importante reconocer que en el momento en que hubiese un modelo delictivo, habría que armonizarlo con esto. También hay razón en el sentido de si esto es solamente para las grandes corporaciones y no para las PyMES; esta es una reflexión porque no sé si estaríamos quebrantando el principio de la ley, de su generalidad en el tema de las excepciones.
Porque platicábamos con el presidente de Mesa Directiva hace unos momentos y la reflexión era que en el sistema societario mexicano se pueden constituir sociedades, cumpliendo los requisitos que establece la propia norma y realmente cuando revisamos la parte interior de orden de las sociedades, con algunas excepciones, nos damos cuenta que la gran mayoría de las sociedades transcurren 5, 6, 10 años y ni siquiera celebran el mínimo de asambleas que la propia ley les exige.
Entonces, sí creemos que esto es muy importante en términos del orden que todas las sociedades deben tener, a reserva de que, por supuesto, sea uno de los temas que se tendrían que debatir.
Y el tema de sanciones. ¿Cómo desarrollar el tema de sanciones? Un asunto también de la mayor importancia a la luz de poder revisar el andamiaje constitucional que tenemos, los límites, los límites que ahora también se ofrecen en el trabajo legislativo que realizamos a partir de la reforma al artículo 1º constitucional, que indudablemente también es un referente muy importante en el ámbito de los compromisos internacionales en el tema de los tratados que México ha suscrito en concierto internacional.
SENADOR ARTURO ZAMORA JIMÉNEZ: El doctor Elías Huerta y cierra el Presidente, si están de acuerdo; ah, y también la senadora Lisbeth Hernández.
Adelante.
DOCTOR ELÍAS HUERTA: Muchas gracias.
Bueno, yo me sumo a la felicitación que quienes me antecedieron en el uso de la palabra han expresado, porque desde luego que es muy importante en el contexto que está viviendo México después de la aprobación de las reformas estructurales en que pretendemos entrar a una nueva etapa económica, que podamos tener un marco de certeza jurídica para la gente que viene a invertir del extranjero y de México.
Y, sobre todo, porque hemos visto –y quienes nos dedicamos al ejercicio libre de la profesión lo constatamos prácticamente todos los días– que hay un gran campo de impunidad en el área de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
Es muy común que, no obstante que hay criterios jurisprudenciales en el sentido de que está definido que quienes son responsables de cualquier conducta por parte de personas físicas son sus representantes legales, nos encontramos todos los días que jueces y magistrados, sobre todo en el ámbito federal, dicen que eso se tiene que ir al tema de la responsabilidad civil.
Y tenemos una gran cantidad de expedientes y de averiguaciones previas que se van a los archivos o que son olvidadas, porque no hay una norma precisa en materia penal que regule esto.
Por ello, de verdad me sumo a esta felicitación, senador Arturo Zamora, porque es una norma que necesitamos en estos momentos.
Me parece de la mayor importancia que se organicen este tipo de foros; que nos den la oportunidad a quienes estamos en la academia y también en el ejercicio libre de la profesión para poder interactuar con estos cuerpos legislativos y poder expresar nuestras experiencias y nuestras ideas.
Y por ello felicito por este importante foro en el que la doctora Victoria García del Blanco, a quien también felicito ampliamente, viene a ilustrarnos sobre estos puntos en la experiencia de Europa y de su país.
Yo creo que es muy importante –y en esto quisiera hacerle una pequeña pregunta– me llamó mucho la atención –y ya lo refirió el senador– como también ustedes responsabilizan penalmente a las personas jurídicas en España por delitos de consumidores o de medio ambiente que no está, por lo que leí someramente, en esta iniciativa.
Creo que es importante. Habría que analizar ese elenco, esa lista de personas, de delitos que puede haber.
Y preguntarle también, frente a esta realidad que tenemos en México, que todos los asuntos o la mayoría de los asuntos en los que hay temas, por ejemplo de propiedad industrial o de delitos patrimoniales, los jueces nos mandan a que nos vayamos al ámbito civil y nos dejan el lado penal, insisto, en un campo absoluto de impunidad.
No sé si esto esté sucediendo en su país y si en verdad se está aplicando la legislación penal a lo penal y no que nos estén distrayendo, porque creo que esta es una experiencia muy importante.
Gracias por su respuesta, doctora.
SENADOR ARTURO ZAMORA JIMÉNEZ: Muchas gracias.
Doctora García del Blanco.
DOCTORA VICTORIA GARCÍA DEL BLANCO: Mira, en el ámbito de la práctica se están empezando a dar los primeros pasos, pero nosotros sí tenemos tipificada la responsabilidad penal de las personas jurídicas derivada de los delitos contra la propiedad industrial intelectual, y de hecho en esta reforma, no en la del 2010, estos delitos se ha incrementado severamente la pena para permitir determinadas formas de investigación que son necesarias para organizaciones criminales, pero también para analizar y solventar la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
En cuanto a los delitos de los consumidores, fíjese, una de las ventajas político-criminales que quizás no mencioné, se me olvidó mencionar, es que una empresa delincuente afecta al mercado, tiene una posición ventajosa e ilegítima dentro del mercado, porque utiliza vías para conseguir competitividad que no se ajustan a la legalidad vigente.
Cuotas de mercado, ventajas en la consecución de determinados, por ejemplo, corrompiendo a funcionarios públicos, y va a obtener unas fuentes de ingreso que no solamente van a atentar contra determinados bienes jurídicos derivados de ese delito de corrupción, sino que también indirectamente está afectando el buen funcionamiento del mercado.

Por lo tanto, si las personas jurídicas van a tener unos planes de cumplimiento, un debido control que va a impedir que cometan esos delitos, el mercado se va a equilibrar dando la posibilidad no solamente a que empresas nacionales puedan competir en igualdad, sino a las inversiones extranjeras.
También se ven afectados los consumidores, puesto que si el mercado no funciona, nos e regula de forma legítima, el que termina pagándolo es el consumidor.
Por lo tanto, de forma indirecta, no solamente directa, que sé que están tipificados, de forma indirecta consumidores y resto de empresarios van a beneficiarse del autocontrol de todas las personas jurídicas.
No sé si le he contestado.
SENADOR ARTURO ZAMORA JIMÉNEZ: Senadora Lisbeth Hernández Lecona, por favor.
SENADORA LISBETH HERNÁNDEZ LECONA: Muchas gracias senador Zamora.

Le quiero felicitar porque siempre usted innovando con el Derecho Penal Mexicano, así como la apertura que le ha dado el presidente del Senado, el senador Barbosa, muchas gracias.
Y sobre todo felicitar a esta gran mujer, a la doctora Victoria García del Blanco, decirle que para nosotros en México, como legisladores senadores es necesario que podamos regular esta conducta externa del hombre de sociedad, que permita dar claridad y que permita además evitar la corrupción.

Hemos visto muchos conflictos entre particulares que se han suscitado a nivel nacional y que han resultado de la observancia del Senado y el poder compartir estas experiencias que tienen en España, el saber el sentido de la responsabilidad social que tienen las empresas, el poder prevenir el delito y tener servidores en la empresa privada, tanto pública honestos, que tengan principios, que tengan valores y que no se dejen corromper, porque ese sería uno de los principios de la prevención del delito.
Y quiero preguntarle en relación a los efectos que han tenido el poner en movimiento al órgano jurisdiccional competente en España, relativos a qué tipos de conductas o que delitos tienen mayor índice de denuncias en su país sobre este tema y cuáles han sido los efectos sociales que ha tenido esta implementación.

Por su respuesta, muchas gracias.
DOCTORA VICTORIA GARCÍA DEL BLANCO: Pues todavía no le puedo dar demasiados datos, porque como les digo, no llevamos ni cuatro años.
Entonces, todos los procedimientos están en fase de instrucción, pero fundamentalmente son delitos fiscales, delitos de blanqueo de capitales, delitos medioambientales, ya le digo, fundamentalmente este tipo de delitos, delitos contables, son los que se están investigando hasta el momento.
En futuro, no sé, supongo que por esa misma línea, lo demás, hay algunos que me parecen realmente que su casuística va a ser excepcional.
Está recogido en el catálogo, pero no es fácil que vayamos a encontrar ejemplos prácticos.
SENADOR ARTURO ZAMORA JIMÉNEZ: Muchas gracias.

Para concluir esta magnífica mañana que hemos tenido la oportunidad de compartir nuestras opiniones jurídicas en un ámbito de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, también queremos pedirle al señor Subprocurador sea tan amable agradecerle a nuestra querido amiga, la Procuradora General de la República, Arely Gómez, las atenciones que sigue teniendo con el Senado de la República y por supuesto que sea usted portador de un mensaje, en donde le reiteramos, como siempre, nuestros mejores deseos.
Señor Presidente: tiene usted el uso de la palabra.
SENADOR MIGUEL BARBOSA HUERTA: Sí quiero decir que este tema ya es parte de la agenda a resolver y es un asunto que al final del periodo pasado se puso del interés de los grupos parlamentarios.
Y seguramente va a ser de los temas que se tendrán que abordar en el periodo legislativo que arranca en el mes de septiembre.
La verdad no conocía yo la iniciativa. Sí sabía que existía; no la habíamos revisado.
Los legisladores luego somos constructores de leyes, pero también somos políticos. Y el Presidente del Senado tiene que ser más político que legislador.
Casi siempre nos metemos al conocimiento de la ley cuando está ya en el proceso de negociación, si no tampoco con qué elementos está uno en la negociación de la ley.
Las leyes, antes de otra definición técnica, que aquí las podrían referir todos ustedes, por eso un poco; por si cometo un error, errores de lenguaje jurídicos, soy más político que jurista en este momento.
Las leyes son acuerdos entre las fuerzas políticas que construyen la misma. Eso es lo primero, ¿no? Después pónganle todas las definiciones de juristas, del sistema jurídico, de derecho y todos los demás. Son acuerdos.
A ver: yo sí veo que existe todavía en esta propuesta de ley, que va a ser un documento de trabajo para poder modificarla, enriquecerla, pero va a meter un tema a debate muy importante, del interés de muchos sectores de la sociedad, de un sector muy importante de la sociedad.
Tengo la opinión de que en el sistema jurídico mexicano ha existido en todo tiempo una enorme facilidad para la constitución de personas jurídicas; se constituyen para todo fin, que no son los propios de su naturaleza.
Al arranque de mi intervención inicial dije que cuando se tratan de propósitos delictivos, se constituyen para fines de evasión fiscal, para fines de lavado de dinero, para fines de evitar, para ocultar un patrimonio.
O puede ser parte de su funcionamiento propósitos naturales de su objeto social, o son propósitos de ilicitud.
Por ejemplo: Le preguntaba yo al senador Zamora, notario público y jurista, doctor en derecho, que cuál era el seguimiento que la autoridad; la autoridad en los estados, porque los notarios son patente, son -¿cuál es la naturaleza?-; bueno, son fedatarios dados por la autoridad estatal, por los gobiernos estatales, de acuerdo a los procedimientos de sus leyes.
¿Cuál es el seguimiento que le dan a la vida societaria?, como él dijo: Ninguno, ¿eh? Se constituye la persona jurídica y después nunca, o el 99.9 de las personas jurídicas no tiene una vida corporativa.
No hay actas donde se tomen sus acuerdos, la mayoría de las personas jurídicas o morales dejan de funcionar simplemente y nunca se liquidan.
Solamente anuncian que no tienen ningún funcionamiento y se acabó. Y ahí están las personas jurídicas listas para lo que se le ofrezca a la interesada o al interesado, al dueño real, que son sociedades unipersonales en el nuevo concepto de la ley.
Entonces, siempre se utilizan las personas jurídicas para esos fines. Y esta propuesta de ley, como creo que también existe en el sistema español, siguen siendo muy consecuentes con las personas jurídicas.
De entrada aquí, Arturo Zamora, como buen político ya quitó a los partidos políticos y a los sindicatos. Yo me di cuenta y él me lo aclaró. No serán penalmente responsables las personas jurídicas de naturaleza pública. Fíjense nada más. Y las iglesias, me dice.
Después, yo veo –y es lo que también me está diciendo Victoria– que en el régimen español también se incurre en defectos de técnica jurídica, porque yo observo que aquí se va a adolecer de la tipicidad, de los supuestos por los cuales la conducta penal es sancionable, la adecuación de la conducta al tipo.
Solamente mencionar que la responsabilidad penal de las personas jurídicas, procederá respecto a los siguientes delitos, y son los capítulos: Contra la salud, revelación de secretos, delitos cometidos por servidores públicos, encubrimiento.
Puede adolecer de supuestos por los cuales se pueda evitar o evadir la sanción. No veo forma de decir: “Se cometió este delito exacto porque la conducta de la persona jurídica se adecúa al supuesto previsto”.
Y creo yo que, no quiero aquí que el presidente del Senado diga algo, pero por ejemplo casos emblemáticos de personas jurídicas: una que por cierto, ayer mismo en días recientes ya fue rehabilitada y se levantó el concurso de acreedores, que es Oceanografía. A ver, díganme, ¿es inocente la persona jurídica y los únicos responsables son los representantes?
Son los instrumentos sociales los que son utilizados para beneficiar a la persona jurídica.
OHL, una empresa española, que a través de su representante soborna, provoca actos de corrupción, se beneficia obviamente la empresa a través de los representantes, podrán tener todos los esquemas corporativos, ¿eh?, para eso están ustedes, para construir esquemas organizativos que en sus actas constitutivas o en acuerdos posteriores se diga que las empresas deberán de actuar así: con moral, con ética, con procedimientos para evitar delitos; pero ahí están cometiéndolos permanentemente.
O las sociedades, que dice el senador, donde se ven involucrados exjefes de gobierno. Pero ni Oceanografía ni OHL es de tu partido.
Yo lo que digo es que creo que este es un documento de trabajo, la iniciativa, muy interesante, que despierta muchas vetas en un tema que está siendo todavía explorado en todo el mundo, ¿verdad?
Europa, me dices que lo más antiguo es Italia, 15 años.
DOCTORA VICTORIA GARCÍA DEL BLANCO: Ya lleva 15 años. Ha trabajado Francia, tenemos Alemania ahí.
Pero el problema es la armonización en Europa, porque cada ordenamiento jurídico no cede soberanía penal tan fácilmente; entonces, las directivas orientan el sentido de hay que utilizar instrumentos adecuados y serios, pero cada país decide cómo organiza ese tipo de responsabilidad.
Creo que eso tampoco es tan malo, porque cada ordenamiento jurídico tiene características propias.
Yo me acuerdo cuando estábamos en la reforma del Código Penal del 95, el Código Penal de la Democracia, y nos decían los alemanes en algún foro que para qué nos íbamos a dar dolores de cabeza buscando un código penal cuando ellos tenían varios proyectos que habían descartado y que nos podían venir bien. Bueno, pues porque la sociedad española no es la sociedad alemana, y lo tenemos que adecuar.
A lo mejor en el tema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, no quiero decir nada, pero España, Portugal, Grecia, Italia, a lo mejor necesitan un poco más de mano dura o más control que Suiza –oh, no, Suiza no– pero por ejemplo que Alemania o tal que tienen otro tipo de cultura de respeto al derecho, que también necesitarán sus medidas pero a lo mejor no es lo mismo, depende también de las estructuras internas dentro de cada país.
En Italia tienen auditores externos, una responsabilidad más administrativa. Depende de muchas cosas.
Yo creo que también enriquece esa variedad, sobre todo al espectador interno; a la empresa la vuelve loca. Si es una empresa multinacional que trabaja en diferentes países europeos se puede volver loca, pero al ordenamiento mexicano ahora que es el que tiene que –yo estoy totalmente de acuerdo con usted, que me ha gustado mucho su exposición también– porque creo que esto tiene que ser regulado por igual en toda la República, porque es que si no se van a volver locas aquí cada una de las empresas, dependiendo de qué estado esté participando.
Yo no sé si será posible o no, pero me parecería por lo menos que habría que encausar unas líneas, unas directrices muy claras, porque si no va a dificultar el tráfico jurídico en personas jurídicas mucho más que a facilitarlo, se van a obtener más perjuicios que beneficios.
Pero les pueden servir de ejemplo de muchísimos ordenamientos jurídicos. Yo no les digo el español, les digo muchísimas posibilidades que son las que pueden tener ustedes para debatir con sus ventajas, sus inconvenientes, etcétera, y adaptarlo a su situación. A lo mejor las medidas alemanas no les vienen del todo bien.
SENADOR MIGUEL BARBOSA HUERTA: Se metió en mi intervención la ponente.
No, yo veo que el hecho de que haya sanciones que se consideren responsables de conductas penales y se tengan que imponer medidas de seguridad por un juez penal, lo que va a evitar es el farragoso procedimiento mercantil, que después de que ya se determinó la responsabilidad penal se vaya a otra instancia mercantil o civil para poder suspender, imponer sanciones de multas e inclusive la disolución.
Hoy tendrá que ser en el mismo juicio penal; digo hoy, digo a partir de que pudiera ser ley esto.
Y el último, el de los partidos, el tema de los partidos políticos y la postulación de candidatos por los partidos vinculados al crimen organizado.
Si un partido no tiene dentro de sus procedimientos todos aquellos para evitar esas conductas, sin duda que se vuelven las personas jurídicas públicas llamados “partidos políticos” se vuelven responsables de una conducta penal conforme a un proyecto de esta naturaleza.
Gracias, de verdad, gracias.
¿No sé si deben cerrar con unas palabras?
Y mi reconocimiento a Arturo Zamora, jurista vicepresidente de la Mesa Directiva, gran amigo.
SENADOR ARTURO ZAMORA JIMÉNEZ: Muchas gracias a todos y cada uno de ustedes. A todos los jaliscienses que están aquí, que son grandes abogados también que están en diferentes espacios de realización, también les agradecemos su presencia, y a todos y cada uno de ustedes muchas gracias.
Doctora, muchas gracias.
Señor Presidente, si es usted tan amable, daríamos lectura a la entrega de un reconocimiento que se da a la doctora García del Blanco por impartir la conferencia “Responsabilidad penal de las personas jurídicas” y que firma el Presidente del Senado de la República, el senador Miguel Barbosa Huerta.
Que tengan muy buen día todos ustedes.
SENADOR MIGUEL BARBOSA HUERTA: Gracias. Pero permítanme, digo algo.
A ver, gracias a todas, a todos por su presencia, a quienes hoy compartimos esta tribuna. Y, desde luego y de manera especial a la doctora Victoria García del Blanco.
El Senado de la República te otorga este reconocimiento por impartir la conferencia magistral “La responsabilidad penal de las personas jurídicas”.
Es un honor tenerte acá.
DOCTORA VICTORIA GARCÍA DEL BLANCO: Muchas gracias.
SENADOR MIGUEL BARBOSA HUERTA: Felicidades.
PRESENTADORA: Es así como concluye esta conferencia magistral.
La Sexagésima Segunda Legislatura del Senado de la República agradece su participación y asistencia.
Por su atención, gracias y muy buenas tardes.

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