Ponencia de Miguel Flores Bernés, comisionado de la Comisión Federal de Competencia Económica, ante los miembros del Senado.
Las reformas son un mensaje positivo y generan claras expectativas de que el ambiente de negocios en México y los consumidores nos veremos beneficiados por mayor competencia. México es un país con problemas en muchos mercados en los que encontramos estructuras oligopólicas o en las que existen agentes con poder sustancial.
La consecuencia de esas estructuras es, por supuesto, que los precios, el abasto y la innovación no están sujetas a una competencia que favorezca la eficiencia, sino más bien quedan al arbitrio de un solo jugador o a la interrelación entre muy pocos jugadores. Los sectores de Telecomunicaciones y Radiodifusión, que son sensibles -desde el punto de vista social y económico- también adolecen de problemas de competencia. La Ley Federal de Competencia Económica cumplió apenas 20 años de vigencia y ha sido reformada en varias ocasiones, teniendo dos reformas importantes en 2006 y 2011. La reforma de 2011 empezaba a dar frutos y podría ahora recibir un impulso inclusive con las modificaciones en nuestra Constitución.
Es necesario asegurar que dichas modificaciones cuenten con adecuada técnica jurídica y que la legislación secundaria cristalice adecuadamente los objetivos de mejora que se persiguen. Para contribuir a dicho propósito, con el debido respeto se comparten comentarios sobre temas específicos.
Autonomía Constitucional de la Comisión Federal de Competencia Económica (CFCE).En la minuta se propone agregar un párrafo décimo tercero del Artículo 28 constitucional, en el que se establece la creación de la CFCE, como órgano autónomo constitucional.
Si bien no existe algún estudio que justifique la transformación de la Comisión Federal de Competencia (CFC), actualmente órgano desconcentrado de la Secretaría de Economía, en un organismo autónomo constitucional, es un acierto que la nueva autoridad de competencia emita su estatuto orgánico y el que se ordene la división de funciones de investigación y resolución internas.
Ahora bien, la autonomía técnica de la CFC ya estaba garantiz ada con los nombramientos escalonados y por diez años de los comisionados. Dado el diseño aún vigente, la autonomía -en la toma de decisiones- nunca fue vulnerada.
Entonces, parece necesario estudiar las razones y causas que hacen menester que un órgano regulador adquiera autonomía constitucional, de otra manera –en el futuro podríamos enfrentar una desmembración de las políticas públicas.
2.- El Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFETEL) asumiría las funciones de competencia económica en el sector.
En el párrafo décimo quinto del Artículo 28 constitucional, se prevé el traslado de las facultades de competencia económica al nuevo IFETEL. Se estima que el nuevo regulador de Competencia debería conservar esas facultades. El IFETEL va a regular prácticamente a pocas grandes empresas por un largo tiempo; la teoría de la “captura” del regulador indica que tener a los mismos “clientes”, implica con el tiempo cierto acercamiento, no ilegal, sino natural, que hace que el regulador termine ocupado por acomodar los intereses de los regulados, más que por tomar la decisión técnica más adecuada para los consumidores finales.
Eso se evitaría si es la CFCE la que investiga y sanciona prácticas monopólicas y analiza concentraciones, siendo el IFETEL el encargado de declarar la dominancia en los mercados y emitir toda la regulación en estos sectores.
Además, para la investigación de prácticas monopólicas se requiere un equipo especializado que maneje instrumentos de investigación tales como el “programa de inmunidad”, que permite a las empresas que forman parte de un acuerdo entre competidores -para fijar precios- acudir con la autoridad y entregar la información necesaria para castigar el “cartel”.
Para que el IFETEL pueda operar ese programa requerirá de varios años para adquirir la experiencia necesaria. No parece justificado el engrosamiento de una plantilla altamente especializada para manejar los pocos casos de “carteles” que se dan en el sector. Por otro lado, el análisis en materia de prácticas monopólicas relativas y concentraciones también resulta complejo y sofisticado, exige al IFETEL contar con un equipo especializado también en estas prácticas, que además deberán contar con mucha experiencia.
Se corre el riesgo de cometer errores y prohibir conductas que generen eficiencias, aunque sean cometidas por un agente dominante.
También se corre el riesgo de permitir conductas pensando que generan eficiencias, cuando en realidad son muy dañinas.
Por último, me parece que es indispensable evitar que se generen criterios distintos para la definición de mercados y determinación de poder sustancial, si bien el sector es especial, sólo se deben hacer distinciones en la metodología en base a esa especialización y no en otros criterios. Si no se cuida eso, con el tiempo se podría llegar al absurdo de requerir para cada sector un criterio especial generando lagunas al sistema de competencia económica. Estas diferencias de criterios pueden generar rivalidades entre las instituciones y confusión entre los agentes económicos y podrían afectar la actividad empresarial del país.
Conclusión: La CFCE debe conservar las facultades de Competencia Económica en la investigación y sanción de prácticas monopólicas, así como sobre el análisis de concentraciones, siendo el IFETEL (en los sectores de Telecomunicaciones y Radiodifusión)
3.- el encargado de definir los mercados relevantes, declarar la dominancia en los mercados y emitir toda la regulación en estos sectores.
Nuevas herramientas (Desincorporación de activos y declaración de insumos esenciales).
La minuta propone un cambio al Artículo 28 constitucional para que la nueva autoridad de competencia cuente con “…las facultades necesarias para cumplir eficazmente con su objeto, entre ellas las de ordenar medidas para eliminar las barreras a la competencia y la libre concurrencia; regular el acceso a insumos esenciales, y ordenar la desincorporación de activos, derechos, partes sociales o acciones de los agentes económicos, en las proporciones necesarias para eliminar efectos anticompetitivos….”
El nuevo texto se presta a interpretaciones. Una podría indicar que sólo se confirman las actuales facultades de la CFC que le permiten ordenar una desconcentración en el caso de concentraciones (fusiones o adquisiciones entre empresas) perniciosas; o, como sanción cuando ha existido una reincidencia reiterada en la comisión de prácticas monopólicas.
Pero no parece necesario modificar el Artículo 28 Constitucional, para confirmar algo ya existente y que se ha aplicado en el pasado. Pareciera que se trata de una nueva facultad, adicional a las ya existentes. Si es así, la nueva CFCE obtendrá una poderosa herramienta para modificar estructuras de mercado oligopólicas o en las que existen operadores dominantes, sin que medie una violación a la ley o una concentración. La CFCE requerirácriterio s claros en la legislación secundaria para implementar esta herramienta.
Conclusión: Se sugiere incluir en los artículos transitorios una referencia a que en la legislación secundaria se establecerá que antes de aplicarse dichas medidas:
i) se deberá contar con estudios para identificar el problema estructural de competencia existente (oligopolio, dominancia, incentivos para la existencia de carteles, etc.);
ii) se establecerá un sistema de “pesos y contrapesos”, para asegurar que el estudio realizado incluya las diferentes visiones y efectos en los mercados que podría tener una medida de este tipo.
iii) se hará público un estudio -claro y transparente- que garantice que la intervención gubernamental generará más beneficios que costos para la sociedad.
Sanciones Penales.
4.- La reforma al Artículo 28 Constitucional establece, en su último párrafo, que la CFCE y el IFETEL, una vez integrada la investigación, harán del conocimiento del Ministerio Público (MP) los hechos cuando advierta la probable existencia de un delito, sin perjuicio de substanciar el procedimiento administrativo correspondiente. En mayo de 2011, se creó el artículo 254 bis del Código Penal Federal que criminaliza los acuerdos entre competidores para elevar precios, dividir mercados, restringir el abasto o acordar posturas en licitaciones.
El delito se persigue por querella de la CFC, parecería que con la modificación constitucional el MP actuará de oficio a partir del aviso que la CFCE le hiciera.
Adicionalmente, el ARTICULO TERCERO TRANSITORIO, Fracción I, señala que se deberán legislar nuevos tipos penales que pudieran incluir, además de las prácticas monopólicas absolutas, a otras conductas violatorias en materia de competencia tales como las prácticas monopólicas relativas (abusos de dominancia); lo anterior, en mi opinión resultaría contrario a las prácticas internacionales.
Conclusión: Por lo anterior, se sugiere modificar la fracción I del ARTICULO TERCERO TRANSITORIO para evitar señalar que se van a crear nuevos tipos penales distintos a los ya previstos en el artículo 254 bis del Código Penal Federal. Asimismo, conviene indicar, en dic ho artículo transitorio, que el Congreso regulará el procedimiento previsto en el último párrafo del Artículo 28 de la Constitución para establecer la forma en que se procederá en estos temas, pues actualmente se requiere una querella presentada por la CFC y con las modificaciones constitucionales, dicha querella parecería ya no sería necesaria.