Versión Estenográfica de la intervención del doctor Miguel Carbonell, investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, durante el Foro “La justicia que México necesita: Mitos y realidades del Nuevo Sistema Penal Acusatorio”, organizado por el Instituto Belisario Domínguez del Senado de la República.

 

 

DOCTOR  MIGUEL CARBONELL: Muchas gracias, señor senador Fernández Fuentes.

 

 

 

Para mí es un privilegio estar en la sede del Senado de la República. Es un gusto enorme compartir esta mesa con quien encabeza los esfuerzos de la Comisión de la Reforma del Estado, muchas gracias señor senador.

 

 

 

Con mi amiga Mara que, en efecto, desde hace muchos años hemos compartido reflexiones académicas y cuestiones prácticas en defensa de los derechos humanos.

 

 

 

Al doctor José Ramón Amieva, que además vino a poner en la mesa con gran inteligencia un tema que siempre debería estar presente: el tema del vínculo entre desarrollo social e incidencia delictiva, me pareció de lo más atinada su perspectiva y su intervención.

 

 

 

Y bueno, qué decir de mi amigo Santiago que, con la vehemencia, con la profundidad con la que expuso el tema, como ustedes lo escucharon, la verdad es que prácticamente me dejó resuelta la mitad de mi ponencia, porque yo tenía preparada también una reflexión sobre el falso dilema entre eficacia en el combate a la delincuencia y respeto a los derechos humanos.

 

 

 

Pero Santiago lo hizo tan bien y fue tan brillante, que entonces yo lo que digo es que suscribo. Y punto. Lo que él dijo absolutamente lo suscribo, porque verdaderamente lo comparto.

 

 

 

De hecho, les diría todavía más: no hay otra alternativa viable en uso de la razón jurídica, para combatir o mejor dicho perseguir porque, efectivamente, la palabra no es adecuada; sino perseguir y sancionar a quienes violan la ley, más que el respeto a los derechos humanos.

 

 

 

Es decir, cualquier persona que piense que hay alguna suerte de atajo, que hay una suerte de camino corto, a lo que nos está invitando es a cambiarnos de bando entonces y a pasar al lado de quienes cometen delitos, porque violar los derechos humanos normalmente implica cometer delitos.

 

 

 

Entonces, en ese punto ya quito de mi intervención esto porque suscribo lo que dijo Santiago Corcuera.

 

 

 

Ahora, quisiera tomar en buena medida lo que aquí se ha mencionado, para dar un paso hacia adelante. Es decir, ya que todos coincidimos en que el dilema no es o eficacia en la persecución penal o respeto a los derechos humanos; sino cómo hacemos que el Sistema Penal funcione mejor, creo que hay que dar algún paso en el sentido de ir perfilando con mayor precisión de qué derechos humanos hablamos y cómo deben ser entendidos.

 

 

 

Y pongo algunos ejemplos que traigo, a la consideración de todas y todos ustedes.

 

 

 

Un pilar fundamental, pero que también es un derecho humano del nuevo sistema de justicia penal y creo que es una de sus mayores fortalezas, es el principio de publicidad. El principio de publicidad, que está mencionado tanto en el artículo 20 de la Carta Magna, como en los primeros artículos del Código Nacional de Procedimientos Penales; y que sin embargo y lo menciono ya que estamos en la sede de una de las cámaras del Legislativo Federal, pudiera ser materia de una ulterior reflexión; ¿a qué me refiero?

 

 

 

Me refiero, lo pongo en un caso de coyuntura, en un caso que todas y todos nosotros seguimos: el caso de Javier Duarte. El artículo 55 del Código Nacional de Procedimientos Penales dice: “las audiencias son públicas, pero si un periodista quiere entrar en una sala de audiencia, no lo puede hacer acompañado ni de una cámara de grabación ni de un sistema que pudiera capturar el audio de lo que ahí se ventila”.

 

 

 

De hecho, nosotros como abogados nos quitan el teléfono celular al entrar, es una cosa que nunca he entendido bien cuál es la razón de fondo, porque de todas formas nosotros como abogados de las partes tenemos derecho a pedir las grabaciones de audio y video, con lo cual dice uno: “no vayas a estar grabando con el celular”. Bueno, si yo tengo derecho a pedir la oficial, para qué voy a estar gastando megas de mi celular y quitándole memoria a mi dispositivo móvil, si puedo pedirlo. Vaya, no sé, no entiendo eso.

 

 

 

Entonces mi reflexión sería: ¿cómo entender la publicidad?

 

 

 

Creo que la gente confiaría más y confía más en un sistema penal que pueda ver, y no me refiero a los especialistas, porque nosotros entendemos el sistema penal. No, me refiero a la ciudadanía en general.

 

 

 

Por qué no pensar, señor senador, usted, sus compañeros de esta Cámara legislativa, en darle un pequeño toque, una revisión. Nadie quiere shows mediáticos, de hecho los que me siguen en redes sociales saben que estoy insiste e insiste en tener mucho cuidado con esto. Pero sí creo que en temas tan relevantes como procesos contra personas acusadas de actos de corrupción, pudiéramos abonar en la confianza ciudadana, en la confianza social, si metemos un poquito más de publicidad.

 

 

 

Que luego también se puede decir: “bueno, pero todo se termina filtrando porque al final el abogado de una de las partes o la propia PGR lo termina filtrando o lo suben a Youtube”.  Bueno, ¿pero por qué no hacerlo institucional? ¿Por qué no desde la ley también dar este paso? Lo pongo desde luego a consideración de ustedes.

 

 

 

A mí sí me hubiera gustado mucho, desde luego, ver por estos medios de publicidad procesal, el desempeño de los fiscales en la primera y segunda audiencia del caso Javier Duarte, porque hubo una crítica muy fuerte a la PGR, ustedes seguramente lo vieron en los medios de comunicación; ¿pero efectivamente hicieron más su trabajo los fiscales? ¿Cómo se está comportando la defensa? ¿Cuáles son las imputaciones concretas que se le están haciendo a este señor Javier Duarte?

 

 

 

Que no se corresponden, por lo que ha trascendido en los medios, con todo lo que hace unos meses salía. Yo leí notas que hablaban de 60 mil millones de pesos desviados y las imputaciones, aparentemente, con muy poco rebasan los 200 millones, y escuché una entrevista del abogado Marco del Toro, que es un excelente penalista, por supuesto, decir que quedó fijada la Litis en poco menos de 40 millones de pesos.

 

 

 

Claro, si alguien tuvo acceso a 60 mil millones y está siguiendo un proceso en donde le imputan 38, pues es menos que una propina eso. Dígame cuál es el monto y los intereses y ahora se los pago en efectivo, si es necesario.

 

 

 

Ahora, ¿qué ganamos si el proceso es más público? Ganamos confianza, ganamos rendición de cuentas.

 

 

 

Quién inició bien, quién hizo mal su trabajo. Qué está pasando. Por qué no hay correspondencia entre las denuncias penales presentadas por la Auditoría Superior de la Federación que suman más de 60 del 2011 al 2016, sólo en el caso del estado de          Veracruz, y las imputaciones concretas que la PGR articuló en este primer proceso, que espero que sea el primero de muchos, porque si no me da la impresión de que efectivamente se estarían quedando cortos.

 

 

 

Dos. También es un derecho humano, así lo menciona la Constitución y por supuesto el Código, el derecho a la defensa adecuada. Sin embargo, aquí veo en muchas audiencias a las que he podido asistir, en otras que he participado y en otras que he visto en Youtube y en los videos, que el desempeño de los abogados deja mucho que desear.

 

 

 

Creo que tenemos que seguir insistiendo. Muchos de los que aquí estamos somos profesores de la Facultad de Derecho de la UNAM, de la IBERO, en fin; participamos en el Sistema Educativo Nacional, y creo que tenemos que seguir reforzando la formación de los abogados porque la verdad es que tienen, y estoy generalizando, probablemente siendo injusto en esto, pero en general el nivel argumentativo de quienes están ejerciendo la profesión en el nuevo sistema es muy bajo.

 

 

 

Les pongo un caso en concreto –protagonista de la mesa anterior por cierto– el debate sobre medidas cautelares.

 

 

 

Parecería que el debate sobre medidas cautelares en el nuevo proceso penal es: prisión preventiva sí, prisión preventiva no. Cuando si nosotros leemos el 155, nos da 14 opciones, 14 distintas opciones que tienen que ser materia de argumentación a la luz de tres importantes principios que menciona el 156 del Código Nacional: el de mínima intervención, el de idoneidad y el de proporcionalidad.

 

 

 

Ninguno de los tres principios está definido en el propio código, y es correcto que no esté definido porque un código no es un diccionario, no lo es, no tiene por qué definir todos los términos que usa.

 

 

 

Ahora, ¿qué supone esto en la práctica? Que los abogados tenemos que desarrollar potentes argumentaciones en un sentido o en otro para verdaderamente darle significado al rol y al papel de medidas cautelares que forman una columna vertebral del nuevo sistema. Y sin embargo, la falta de capacidad argumentativa de los abogados ha dejado el debate de medidas cautelares en esto: Prisión preventiva sí o no, le aumentamos o no le aumentamos al catálogo del 167 y del 19 párrafo segundo de la Constitución, por supuesto; cuando yo creo que esto se presta para un ejercicio verdaderamente sustantivo, verdaderamente profundo del derecho humano a la defensa adecuada.

 

 

 

Tres. También hay un derecho humano en la Constitución, en el artículo 16, de acuerdo con el cual una persona detenida tiene el derecho humano tiene el derecho humano a ser puesta a disposición de la autoridad competente de manera inmediata.

 

 

 

Aquí viene otro tema que también me parece que está pendiente de construir. Creo que tenemos que generar estándares argumentativos y estándares jurisprudenciales en la interpretación de nuestros tribunales sobre qué significa inmediato.

 

 

 

¿Qué grado de exigencia vamos a desarrollar para los agentes aprehensores, dado este derecho humano?

 

 

 

Ahí también creo que tenemos mucho por profundizar, creo que tenemos mucho por reflexionar y creo que ha sido pobre el acompañamiento y el análisis en este tema.

 

 

 

Cuatro. Creo que también tenemos un problema por definir en términos de umbrales se proyectan a lo largo de cada etapa del Nuevo Proceso Penal Acusatorio.

 

 

 

Les pongo un caso muy concreto: El viernes pasado, este viernes que pasó apenas, se publica en el Semanario Judicial de la Federación una tesis de jurisprudencia que es resultado de la contradicción de tesis resuelta por la primera sala de la Corte 87/2016, en donde la Corte define los requisitos que la Fiscalía o el órgano acusador debe acreditar para que se dicte el auto de vinculación a proceso.

 

 

 

Sí, señoras y señores, agosto de 2017 la Corte apenas define un tema tan importante.

 

 

 

Yo creo que estamos ante un dilema de enorme practicidad para la protección de los derechos.

 

 

 

¿Qué me tienes que acreditar para que me vincules a proceso?

 

 

 

Vaya, si ni eso sabemos, me parece que estamos transitando en una superficie movediza, en una especie de pista de hielo en donde cualquiera puede resbalar. Y de nuevo lo relaciono con el caso Duarte.

 

 

 

En la primera audiencia, por lo que trascendió en medios del caso Duarte, la defensa –y bueno, ese es el papel del abogado defensor– le preguntó a los fiscales: “¿Díganme concretamente estas cantidades que ustedes están señalando de qué cuentas salieron? ¿En dónde se depositaron? ¿Cuáles fueron las fechas de los retiros?”.

 

 

 

¿Eso era materia de esa primera audiencia o no? ¿Tenían que tener los fiscales toda esa información para presentársela al juez de la causa o no? ¿O ese era un umbral probatorio propio de la etapa intermedia o ya del juicio oral?

 

 

 

Ahí viene ese dilema, tampoco lo hemos discutido, y tan no lo hemos discutido que la tesis salió el viernes pasado, el viernes pasado, hace una semana.

 

 

 

Apenas la Corte nos dijo: “Bueno, si usted quiere un auto de vinculación, tiene que acreditar esto”.

 

 

 

Que también la tesis no es muy clara, si la ven, por ahí revísenla, tampoco la tesis es que sea un ejemplo de absoluta precisión pero ya nos da una posta un poco mejor.

 

 

 

Y por último, y es algo que por ahí mencionaba Santiago, también tenemos un derecho humano a ser juzgados con pruebas obtenidas lícitamente. Eso lo dice el artículo 20 y el 97 del Código Nacional.

 

 

 

En términos absolutos –y aquí traigo el debate para la consideración de todas y todos ustedes–.Tanto la Constitución como el Código dicen: “Si la prueba fue obtenida con violación de derechos, es nula”, es decir, no puede tener ningún efecto jurídico.

 

 

 

Sin embargo, la Suprema Corte en noviembre del año 2015 dictó una tesis inspirada en la jurisprudencia de la Suprema Corte de Estados Unidos, es la Tesis 20-10-354, en donde establece límites –ojo— límites a la exclusión de la prueba ilícitamente obtenida.

 

 

 

Es decir, el carácter absoluto de la exclusión, que está reconocida tanto en la Constitución como en el Código, la Corte dice no, a ver, sí, si es así una violación directa, clara, clamorosa, sí, pero los frutos del árbol envenenado, depende; hay tres razones que están copiadas de la Corte de Estados Unidos, están literalmente copiadas, el descubrimiento inevitable, la distancia temporal entre uno y otro efecto, etcétera, que permiten limitar esta exclusión.

 

 

 

Entonces, yo creo que aquí también tenemos mucho por hacer y mucho por construir.

 

 

 

Dos reflexiones finales y en esto empato con algo que Mara dijo de manera muy rigurosa y muy brillante, como todo lo que ella siempre explica, pero que es esto: hay un vínculo estrecho entre defensa del debido proceso legal y aproximación a la verdad procesal y nadie lo ha explicado mejor, que yo sepa, en México, que el ministro Arturo Saldívar, en el “Proyecto Sentencia del Caso Florense Casé”, esto es, el amparo directo en revisión 517/2011.

 

 

 

Porque en uno de los párrafos del amparo que finalmente se le otorgó a la ciudadana francesa, que efectivamente fue descrita en términos peyorativos por este publicista de cuyo nombre Santiago no quiso acordarse y no lo voy a mencionar tampoco por supuesto, pero en esa sentencia el ministro Saldívar dice:

 

 

 

Si nosotros violamos el debido proceso legal que para algunos son meros formulismos o hasta cuestiones legaloides de nosotros, los abogados, no vamos a poder aproximarnos a la verdad de lo ocurrido, de tal suerte que la defensa del debido proceso legal es defensa también de los derechos de las víctimas, al contrario de lo que dicen algunas organizaciones de víctimas que dicen, si nosotros defendemos el debido proceso estamos afectando los derechos de las víctimas.

 

 

 

Este dilema es falso y hay que alertarlo, lo explicó la Corte en este amparo directo en revisión 517/2011 y yo creo que en un foro como este en el Senado nos tiene, por supuesto, que quedar muy claro, al grado que cuando se van sumando las violaciones al debido proceso, dice la misma sentencia, se puede generar un efecto corruptor.

 

 

 

Es un concepto que vale la pena también que por ahí analicemos.

 

 

 

Finalmente, y con esto concluyo, y entonces, en este marco que necesitamos, yo creo que necesitamos mejorar, desde luego, la calidad de nuestras investigaciones.

 

 

 

Ayer, en esta misma mesa, un magistrado que conoce a profundidad el tema penal, el magistrado Juan José Olvera vino y dio el dato del enorme porcentaje de personas detenidas en flagrancia, en donde no hay investigación.

 

 

 

Por ahí tenemos otros datos del uso todavía exacerbado de la prueba confesional, de la prueba testimonial. La prueba testimonial en Estados Unidos hay cantidad de evidencias científica que demuestra que la credibilidad de quien dijo haber sido testigo de la comisión de un hecho ilícito es cercana a cero, porque las personas, y se han hecho experimentos sicológicos, la del elefante, la de la carrera, en fin, les puedo contar de experimentos que se han hecho en ese sentido.

 

 

 

Sin embargo, en México no tenemos evidencia científica que nos permita dar bases sólidas al razonamiento jurídico. Yo creo que ahí tenemos un punto sobre el que podemos desde luego mejorar, hay un área de oportunidad.

 

 

 

Dos, acelerar meterle ahora sí velocidad a la definición de criterios jurisprudenciales. Yo creo que también hay una corresponsabilidad del Poder Judicial federal. Yo creo que la Suprema Corte tiene que sentirse corresponsable de lo que está sucediendo y no haberse tardado, desde 2014, que es cuando se expide el Código Nacional, hasta 2017, tres años en definir los requisitos para un auto de vinculación, háganme ustedes el favor.

 

 

 

Y como ese ejemplo les podría poner varios donde todavía no contamos con una definición jurisprudencial. Si ustedes se meten a la página web del Sistema Yus, van a ver que hay un apartado que dice “Criterios del Nuevo Sistema de Justicia Penal”, métanse a ver cuántos son.

 

 

 

El 90 por ciento son tesis aisladas y no superan las 300 jurisprudencias, con una base de datos del Sistema Yus que ya hoy suma 254 mil criterios.

 

 

 

Entonces, caray, tenemos 254 mil criterios y no podemos llegar a 300 del nuevo Sistema de Justicia Penal que arrancó en 2008, pues háganme ustedes el favor. Necesitamos esta corresponsabilidad.

 

 

 

Y tres, esto es algo que me ha preocupado desde hace décadas, sin exagerar: mejorar la formación de los abogados.

 

 

 

La analogía tan brillante de Santiago del avión me parece perfecta. No es un tema del avión, el avión sí, le podemos cambiar este artículo y los legisladores estarán atentos y por eso se convocó a este foro y ese es su trabajo, cambiar esta pieza, ponerle un poquito más de aceite aquí, debatir el tema de los hidrocarburos.

 

 

 

Todo eso está muy bien, en un sentido o en otro, pero nada de esto servirá si quienes van a manejar ese avión no tienen la menor idea de cuáles son las instrucciones de uso del propio avión y en esto el gremio de abogados, la abogacía mexicana en general le ha quedado a deber a este país, en ese y en otros temas, pero en este especialmente y esto es muy doloroso para uno como abogado.

 

 

Me da pena decir que el gremio se ha quedado por debajo de las expectativas que la ciudadanía legítimamente pudo haber tenido en la reforma al Sistema Penal Acusatorio y oral.

 

 

 

Muchas gracias por su atención.

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